Un nuevo saneamiento de cartera disfrazado de conciliación o transacción tributaria

Revista Nº 175 Ene.-Feb. 2013

Javier Fernando González Mac´Mahón 

Abogado, candidato a doctor en Derecho USTA  

Especialista en impuestos y docente universitario 

Se ha expedido una nueva reforma tributaria, la Ley 1607 del 26 de diciembre del 2012, que incluye los artículos 147 y 148, referentes a la conciliación contenciosa administrativa tributaria y la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios respectivamente, normas que a pesar de su enunciado, muestran ser otro beneficio de recaudo o saneamiento de cartera, lo cual implica, una amnistía tributaria que busca mejorar el recaudo.

1. Lo señalado en la nueva norma

El artículo 147 titulado “Conciliación contenciosa administrativa tributaria”, faculta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) para realizar conciliaciones(1) en materia tributaria y aduanera, dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho presentados ante lo contencioso administrativo, sin sentencia, para lo cual los contribuyentes, agentes de retención, responsables de tributos, usuarios aduaneros, deudores solidarios o garantes del obligado previamente vinculados al proceso, podrán solicitar a la DIAN la “conciliación” hasta el 31 de agosto del 2013, cumpliendo con el pago del total del tributo a cargo o celebrando un acuerdo de pago sobre el mismo, con lo cual podrá “conciliar” el valor total de las sanciones o intereses según el caso(2).

Como podemos ver, la supuesta “conciliación” busca que en cualquiera de los casos señalados en el artículo, si el obligado tributario paga el 100% del valor adeudado del tributo, la DIAN no cobre los intereses y sanciones, los cuales también pueden ser disminuidos o negociados dependiendo de la forma de pago, lo cual viola las expectativas de recaudo, ya que ante los incumplimientos o la no declaración, el Estado puede obtener legalmente los intereses o sanciones, sin violar el derecho a la igualdad entre los contribuyentes.

2. Más de lo mismo

Se sigue recurriendo a este tipo de normas para generar un mayor recaudo y el saneamiento de la cartera de la DIAN, beneficiando a los obligados tributarios que no cumplieron con el pago en el momento legalmente señalado, permitiendo el pago disfrazado de “conciliación”.

Respecto a la expresión “saneamiento tributario”, en la Sentencia C-511 de 1996, la Corte Constitucional señala que dicha expresión “alude a un resultado final que se predica del contribuyente que obtiene del Estado el finiquito de sus obligaciones fiscales, hasta la fecha incumplidas, luego de allanarse a las condiciones pecuniarias y de otro orden que para el efecto establece la ley. La medida, sin embargo, no mira exclusivamente el interés del contraventor, sino también el del erario que incrementa sus fondos presentes y futuros”.

Este tipo de leyes(3) con carácter de “saneamiento” han sido utilizadas cada dos años desde la Ley 75 de 1986, muchas de las cuales fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Constitucional por diferentes clases de vicios de procedimiento o violación de principios constitucionales, lo cual ha enseñado a mejorar la redacción normativa —en una especie de ensayo y error legislativo—, pero manteniendo la misma finalidad de saneamiento.

Considero que a pesar de lo anterior, difícilmente los artículos 147 y 148 se declararían exequibles en una revisión de constitucionalidad(4), razón que explica su corto periodo de vigencia, pues las solicitudes las recibirá la DIAN hasta el 31 de agosto del 2013, y la conciliación podrá suscribirse a más tardar el 30 de septiembre del 2013, debiendo presentarse ante la autoridad judicial dentro de los diez días hábiles siguientes, previo cumplimiento de los requisitos legales.

3. El artículo 148, una transacción que disfraza el saneamiento de cartera

Por su parte, el artículo 148 de la reforma permite a los obligados tributarios, solicitar a la DIAN una supuesta “transacción”, con la cual se faculta a la entidad para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos tributarios a quienes se les haya notificado antes de la vigencia de la ley un requerimiento especial, liquidación de aforo o resolución del recurso de reconsideración.

Dicha transacción debe solicitarse hasta el 31 de agosto del 2013 y acordarse antes del 30 de septiembre, por el valor total de las sanciones, intereses y actualización de sanciones, siempre y cuando el obligado corrija su declaración privada y pague o suscriba acuerdo de pago por el 100% del mayor impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado.

Este artículo es claro en su beneficio al señalar que la DIAN podrá transar hasta el 100% del valor de la sanción, siempre y cuando se pague hasta el 100% del tributo en discusión, lo cual lleva a igualar el valor pagado por el contribuyente cumplido frente a quien no hubiera cumplido los términos legales, con el agravante de que el incumplido podrá pagar con años de diferencia, razón por la cual esta norma también violaría el principio de igualdad.

Surge el inconveniente respecto a la “transacción” y cómo deberá desarrollarse, lo cual puede llevar a que los funcionarios de la DIAN no tengan un marco legal preciso, más aún cuando en la transacción tendrán que disponerse de recursos (que pueden ser intereses y sanciones, ya que el valor del tributo es intransigible y no se permiten actos de disposición sobre ellos) que el Estado tenía derecho a percibir en caso de desplegar el cobro tributario de manera eficiente.

Soluciones propuestas a este problema

1. Como ya hemos presentado en este escenario y en concordancia con muchos otros doctrinantes(5), es necesario que se legisle específicamente respecto a los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC) en materia tributaria, ya que el marco constitucional permite dicha posibilidad y tanto la DIAN como los obligados tributarios tienen la madurez para asumir con seriedad este tipo de mecanismos.

2. El Estado está indirectamente alentando la evasión o el no pago de los tributos, pues algunos obligados tributarios saben que cada dos años aproximadamente hay algún saneamiento de cartera de la DIAN, extensivo a las administraciones tributarias territoriales.

3. La Ley 1607 no realiza modificaciones de fondo, y tampoco cumple el anhelo de hacer una reforma tributaria estructural(6), pues si el Estado desea mejorar su recaudo tributario y tener buenos índices de cartera, debe simplificar las obligaciones tributarias, haciéndolas más equitativas frente a la capacidad de pago del obligado tributario y reforzar los mecanismos de cobro y gestión administrativa, tanto de la DIAN como de los fiscos territoriales.

(1) Recordemos que el artículo 64 de la Ley 442 de 1996 define la conciliación como un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias con ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. Así, se pueden someter a dicho trámite los asuntos susceptibles de transacción y desistimiento, dentro de los cuales no se encontraban los conflictos de carácter tributario, como señala el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998, el artículo 59 de la Ley 23 de 1991 y el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, los cuales no fueron reformados expresamente por el artículo bajo estudio ni se señalaron en forma taxativa para que se tuvieran como conciliables los asuntos tributarios.

(2) “En el caso de procesos en contra de resoluciones que imponen sanción, se podrá conciliar hasta el cien por ciento (100%) del valor de la sanción, para lo cual se deberá pagar hasta el cien por ciento (100%) del impuesto o tributo aduanero en discusión En el caso de procesos contra resoluciones que imponen la sanción por no declarar, se podrá conciliar hasta el cien por ciento (100%) del valor de la sanción, siempre y cuando el contribuyente presente la declaración correspondiente al impuesto o tributo objeto de la sanción y pague la totalidad del impuesto o tributo a cargo; o el proceso contra la liquidación de aforo correspondiente al impuesto o tributo objeto de la sanción por no declarar se haya conciliado ante el juez administrativo o terminado por mutuo acuerdo ante la DIAN, según el caso mediante el pago del ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo en discusión”.

(3) Dentro de este grupo de leyes con carácter de “saneamiento” podemos señalar la Ley 75 de 1986, que fue la primera en plantear este tipo de saneamientos, o la Ley 223 de 1995 (arts. 245 y 246) desde la cual la redacción es similar, siendo las más recientes la Ley 633 del 2000 (art. 101), la Ley 788 del 2002 (arts. 38 y 39), la Ley 633 del 2003, la Ley 1175 del 2007 (art. 1º), la Ley 1328 del 2009 o la Ley 1430 del 2010 (art. 48).

(4) En caso de presentarse acción en este sentido, la Corte tendría que modular los efectos de su decisión dándole efectos retroactivos o ex tunc, lo cual ya ha realizado, por ejemplo en la Sentencia C-333 de 2010.

(5) Plazas Vega, Mauricio y Piñeros Perdomo, Mauricio. Métodos alternativos de solución de conflictos en materia tributaria. 27ª Jornadas Colombianas de Derecho Tributario. Cartagena 2003. Instituto Colombiano de Derecho Tributario, págs. 556 a 689; Cruz de Quiñones, Lucy. El Contrato de Arbitraje. Editorial Legis y Universidad del Rosario. 1ª edición, Bogotá, 2005; Londoño Gutiérrez, Fabio. Procedimientos alternativos de prevención y resolución de conflictos tributarios. Fundamentos de la tributación. Editoriales Universidad de los Andes y Temis. Bogotá, 2008; Junguito Bonnet, Roberto y Rincón, Hernán. La política fiscal en el siglo XX en Colombia. Banco de la República, 2004. Entre muchos otros doctrinantes y Tax Amnesties, editado por Jacques Kluwer law international. The Netherlands 2011.

(6) Álvarez, Fernando. Reforma tributaria estructural: ¿será esta la vencida? Disponible en: www.ambitojuridico.com, oct. 17/2012. Perry, Guillermo. Hacia una reforma tributaria estructural. Fedesarrollo. Bogotá, 2010.