Una agravante por motivos discriminatorios referidos al género de la víctima

Revista Nº 54 Ene.-Mar. 2016

Juan Alberto Díaz López 

Profesor asociado de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Madrid 

Abogado, Doctor en Derecho 

(España) 

Sumario

La Ley Orgánica 1 del 2015 ha introducido la referencia al género de la víctima entre las condiciones personales del artículo 22.4ª CP; precepto que recoge una circunstancia agravante genérica, que se aplicará a toda clase de delitos, cuando el autor los cometa por motivos discriminatorios referidos a alguna de dichas condiciones. Al respecto surgen los siguientes interrogantes: ¿Esta modificación está en protección solo de las mujeres, como colectivo tradicionalmente objeto de discriminación? ¿O, en virtud del fundamento de esta agravante, la agravación se aplicará cuando el autor cometa un delito motivado por su odio y prejuicio al género de su víctima, sea cual fuere dicho género?

Temas relacionados

Derecho penal; violencia de género; crímenes de odio; motivación del delito; acción positiva; discriminación; circunstancias agravantes. 

1. Una aproximación a la reforma del Código Penal español en materia de crímenes de odio

No resulta extraño que las discusiones científicas que se desarrollan en torno al fundamento y a la naturaleza de los llamados “crímenes de odio” y a los de los denominados “delitos de violencia de género” acaben entrelazándose(1), a pesar de tratarse de conceptos en principio diferenciados(2). Ello conlleva, empero, importantes problemas de interpretación teóricos y de aplicación prácticos. La reciente reforma operada en el Código Penal español mediante la Ley Orgánica 1 del 2015, de 30 de marzo, en vigor desde el pasado 6 de junio del mismo año, ejemplifica paradigmáticamente la existencia de los problemas a los que nos estamos refiriendo.

Con el fin de contextualizar esta reciente reforma, conviene recordar que desde hace ya más de dos lustros prevé la parte especial del Código Penal español una serie de tipos o subtipos agravados, los llamados “delitos de violencia de género”, introducidos por la Ley Orgánica 1 del 2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. El fundamento de estos nuevos delitos era, conforme al artículo 1º de esa ley, “actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”. Lo primero que debemos admitir es que, para poder hablar de un “delito de violencia de género” conforme a su regulación en el ordenamiento español, el hecho de que el autor actúe con una u otra motivación (machista, misógina, etc.) no es lo esencialmente relevante. Se trataría más bien de unas conductas típicas definidas por un contexto de dominación por razón de género. Tampoco se trata de discriminación en sentido estricto, pues no encuentran su fundamento los delitos de violencia de género en la voluntad de proteger a un colectivo (las mujeres) caracterizado por una supuesta debilidad biológica. En este sentido, ya antes de que el Tribunal Constitucional(3) se pronunciara sobre la reforma operada por la precitada Ley Orgánica 1 del 2004, señalaba la doctrina respecto del fundamento de estos delitos que “las razones de esa diferente gravedad no estriban en una peculiar vulnerabilidad de las mujeres en cuanto tales frente a la violencia masculina, lo que vendría a consolidar la inaceptable imagen de las mujeres como el “sexo débil” y de los varones como “sexo dominante”. La comparación adecuada no puede ser, por tanto, la que se realiza con colectivos “naturalmente” vulnerables, como el de los niños o los incapaces, sino más bien la que apunta a grupos que son objeto de discriminación por razones sociales, culturales o políticas: ejemplo, el de los extranjeros o el de los miembros de etnias minoritarias. […] una agravación por violencia de género exige también que se constate un contexto de discriminación, consistente aquí en que un varón tienda a negar mediante la violencia (o la intimidación) la autonomía de una mujer como persona libre e igual en derechos”(4). Por lo tanto, no radicaba el fundamento de estos delitos en que el autor actuara con una determinada motivación discriminatoria por razón del sexo de la víctima, sino en que se hubiera producido previamente a la comisión del delito un contexto de dominación por razón de género. Un contexto para cuya determinación no han de influir necesariamente las motivaciones del autor al cometer el delito, aunque puedan hacerlo.

Por otra parte, desde una postrera reforma del derogado Código Penal español de 1944/73, que se mantendría tras la entrada en vigor del actual Código Penal de 1995, cuenta este ordenamiento con una circunstancia agravante genérica(5), ahora aplicable a toda clase de delitos, que concurrirá cuando el sujeto los cometa por motivos discriminatorios hacia una de las condiciones personales de su víctima que enumera el precepto (CP, art. 22.4ª). Así, se ha entendido que aquellos delitos a los que fuera de aplicación esta agravante pasarían a poder ser denominados “crímenes de odio”. Además, el Código Penal español de 1995 tipificaba una serie de conductas en su parte especial que bien podrían denominarse también(6) “crímenes de odio” (CP, arts. 510 ss.). Lo que sucede, como ahora veremos, es que no necesariamente nos referimos a lo mismo cuando denominamos “crímenes o delitos de odio” a unas y a otras conductas: no es lo mismo un delito cometido por odio o prejuicio hacia una condición personal de la víctima —sea cual sea esta—, que un delito que conlleve un efecto dañino para un colectivo tradicionalmente discriminado por razón de una concreta condición personal. El primer problema que se atisba al adentrarse en la problemática de los llamados “crímenes de odio”(7) es conceptual.

Evidentemente, cuando hablamos de “crímenes o delitos de odio”, empleamos una noción que evoca delitos de discriminación y conductas relacionadas con el prejuicio del autor hacia su víctima (no en vano, en ordenamientos de Common Law se denominan indistintamente hate crimes y bias crimes —crímenes “prejuiciosos”—). Pero desde que empezó a proliferar el empleo del término (en EE. UU., durante la década de 1960) germinó un aún irresuelto debate doctrinal acerca de qué clase de conductas debían (en una discusión con marcados tintes de Teoría de Justicia) sancionarse penalmente de forma agravada por tratarse de “crímenes de odio”. De un lado, autores como Hughes aseveraban que “crímenes de odio pueden sucederle a cualquiera, pero crímenes de odio que justifiquen agravación de la pena le suceden a las tradicionales víctimas del prejuicio”(8). Es decir, que la agravación de la responsabilidad penal debido al carácter discriminatorio del delito solo sería justa si la víctima pertenecía a un colectivo tradicionalmente objeto de discriminación. Así, aunque aparentemente pudiera tildarse de “crimen de odio” el delito cometido por un sujeto negro frente a uno blanco debido a la pertenencia de este último a ese colectivo (en un contexto en el que fuera el “caucásico” el colectivo mayoritario), no tendría un verdadero “efecto discriminatorio” y no podría por ello considerarse un “genuino” crimen de odio. Empero, no puede obviarse que, ya a mediados de los años 80 del pasado siglo, uno de los colectivos que contaba en EE. UU. con un mayor número de víctimas de “aparentes” crímenes de odio era el WASP (white, anglo-saxon and protestant). Había sujetos de otras etnias, minoritarias y tradicionalmente objeto de discriminación, que cometían delitos contra sujetos pertenecientes a la etnia dominante debido a su odio y prejuicio hacia un estereotipo(9). En términos de justicia, no se antojaba evidente que hubiera que excluir del concepto de crimen de odio esa clase de conductas. Desde un primer momento, por lo tanto, el legislador estadounidense se encontró frente al dilema de agravar la responsabilidad penal de los crímenes de odio entendidos como “los cometidos por motivos discriminatorios, por razón de determinada característica de la víctima”, o bien optar por considerar que solo merecerían tal calificativo (y agravación) los cometidos “contra una víctima perteneciente a un colectivo tradicionalmente discriminado, con el fin de perpetuar la situación de este”. Dependiendo de la opción que eligiera, el fundamento de la agravación en términos de Teoría de Justicia sería distinto.

Esta problemática en el estudio del concepto de hate crime fue expuesta en una tipología ideal sobre modelos dogmáticos y legislativos, elaborada por Lawrence, esencial para los efectos que nos ocupan:

a) De un lado, se encontraría el modelo de la “discriminación selectiva” (discriminatory selection model). En este modelo, las motivaciones del autor pasan a un segundo plano: el concepto de crimen de odio y, por lo tanto, el fundamento de la agravación, se vincula al hecho de que el delito produzca efectos discriminatorios en el colectivo al que pertenece la víctima. Se trataría de un modelo que restringe la agravación a aquellos supuestos en los que el autor forma parte del grupo mayoritario y la víctima de un colectivo tradicionalmente discriminado. Con este modelo legislativo guardan relación los mentados “delitos de violencia de género” introducidos en España en el año 2004, por cuanto se fundamentan en la protección de un colectivo tradicionalmente discriminado, y a este modelo ha reconducido un importante sector doctrinal(10) los también mencionados “crímenes de odio” tipificados en la parte especial del Código Penal español (CP, arts. 510 ss.), en el sentido de que solo podrían cometerse cuando la conducta del autor haya revestido un efecto dañino para un colectivo tradicionalmente discriminado y con independencia de las motivaciones reales del autor.

b) Frente a ese modelo, se alza el de la “animosidad” (animus model). Aquí, se entiende que los crímenes de odio son aquéllos en los que el autor actuó guiado por una determinada motivación relacionada con el prejuicio hacia el estereotipo representado por su víctima debido a una de sus condiciones personales (a cualquier condición personal: que fuera blanca o que fuera negra). Lawrence plantea como ejemplo, precisamente, la legislación de Wisconsin, que cuenta con una circunstancia agravante genérica muy similar al artículo 22.4ª CP español(11). Precepto que vendría por tanto también a ser una manifestación de este animus model legislativo de crímenes de odio.

Una vez efectuada esta clarificación conceptual, retornemos a la reforma del Código Penal español en el año 2015. Obviaremos las modificaciones operadas en algunos de esos “delitos de odio” de la parte especial del código, como los tipificados en los artículos 510, 511 o 512 CP. Tampoco trataremos los muchos aspectos de la reforma que revisten incidencia para efectos de los “delitos de violencia de género” (desde la exclusión del requisito de perseguibilidad de la denuncia previa por lesiones de escasa gravedad o maltrato de obra, hasta la ampliación del ámbito de la libertad vigilada cuando nos encontremos ante esta clase de delitos). El aspecto en el cual nos centraremos no es otro que la inclusión de la referencia al “género”, diferenciado del “sexo”, como una de las condiciones personales recogidas por el listado que contiene el artículo 22.4ª CP. Concurrirá ahora esta circunstancia agravante cuando el sujeto cometa “el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad”.

Como puede apreciarse, conforme a su tenor literal, gramaticalmente el precepto nos estaría hablando de “la enfermedad que padezca el género” y de “la discapacidad del género”. Estos problemas de redacción podrían haberse evitado de haber optado el legislador por la tan sencilla fórmula “su género” o “el género atribuido por el autor a su víctima”, en lugar de insertar en medio del listado la expresión “razones de género”. En efecto, tanto el sexo como la raza, la discapacidad o el resto de condiciones personales del listado son las “de la víctima”. Quizá la corrección política pudo jugar aquí algún papel, ya que de haber optado por la redacción más evidente, “su género”, podría haberse interpretado que el legislador realmente creía que existen “géneros” conforme a los cuales se puede etiquetar indubitablemente a las personas. No es el caso, por supuesto. El género es un rol socialmente atribuido: no es ninguna realidad biológica, como sí lo es, por ejemplo, el sexo. Ahora bien, la raza tampoco es una realidad biológica: este concepto es otra construcción, precisamente propia de ideologías racistas, lo cual no ha evitado que el artículo 22.4ª CP hable de “la raza de la víctima”. En este sentido, como sucede con las demás condiciones personales que menciona el precepto y sin ánimo de ahondar en su deficiente redacción, diremos por ahora que concurrirá la nueva agravante de “cometerse el delito por motivos discriminatorios referentes a razones de género”.

Esta reforma plantea una serie de dudas, más allá de las relativas a la oportunidad de introducir esta referencia al género en la circunstancia agravante, sin mayores debates parlamentarios, cuando lo que principalmente se debatía por la doctrina y por los operadores jurídicos era en su caso la introducción de otras condiciones personales (como la situación económica) o de una cláusula abierta(12). De un lado, cabría preguntarse si ha optado el legislador por introducir una nueva circunstancia agravante “de machismo”, es decir, si la referencia al “género” dota a la agravante del artículo 22.4ª CP de un fundamento similar al que revisten los “delitos de violencia de género” y que por tanto —al menos, en lo que a esa mención al género se refiere— estaríamos ante una manifestación del discriminatory selection model de crímenes de odio. En sentido contrario, cabría por supuesto entender que la referencia al género no obsta para que el artículo 22.4ª CP siga siendo considerado una manifestación del animus model de crímenes de odio. Una y otra opción revelan estrategias político-criminales dispares y conllevarán muy distintas aplicaciones en la práctica de esta circunstancia agravante. Por lo tanto, para resolver ese dilema dedicaremos las siguientes líneas(13) y, como paso previo, parece conveniente delimitar siquiera de forma sucinta el fundamento y la naturaleza jurídica de un precepto como el que nos ocupa.

2. El fundamento del artículo 22.4ª CP

El debate estadounidense acerca del fundamento del animus model legislativo de crímenes de odio es amplísimo, por lo que nos permitiremos aquí reducir nuestra aproximación a un análisis de la interesante propuesta elaborada por Altman(14). Conviene este autor en que un Estado liberal —caracterizado por la consagración del principio de igualdad— admite una agravación para los crímenes cometidos por motivos discriminatorios y que se salvaría la supuesta inconstitucionalidad de esta clase de agravaciones con los argumentos empleados por la Corte Suprema en Wisconsin vs. Mitchell, referido a la aplicación de la ya mentada agravante prevista en la legislación de Wisconsin. En este conocido caso, un joven afroamericano (Todd Mitchell) fue al cine a ver la película Mississipi Burning. Indignado por la discriminación histórica padecida por su colectivo, al salir del cine buscó a algún sujeto de raza blanca, topándose con Gregory Riddick, de 14 años. Tras increparle, le agredió brutalmente. La Corte razonó que, si bien es cierto que los insultos dirigidos al joven blanco habían servido como indicio probatorio de la comisión de un crimen de odio, no se le estaba condenando por lo que pensara de los blancos, ni siquiera por un mero insulto leve (del estilo de “blanquito”): se le condenaba por sus hechos. Unos hechos consistentes en unas lesiones. Pero su motivación (su odio y prejuicio hacia la raza blanca) justificaba la mayor sanción penal de esos hechos: aunque los hechos fueran unas lesiones, no era inconstitucional atender a los motivos que impulsaron al autor a cometerlas. Debemos recordar que estamos hablando de circunstancias agravantes genéricas (de la parte general), por lo que se castigan los hechos (en aquel supuesto, “lesionar a otro”), individualizando la pena prevista por el marco punitivo de forma más grave, ciertamente, por los motivos del autor. Pero por los motivos del autor concretados ad extra, en su hecho. Nótese que este argumento para la constitucionalidad del animus model podría no ser suficiente si las motivaciones fundamentaran la sanción penal como elemento del tipo penal, o si supusieran por sí solas (mediante el establecimiento de subtipos agravados) el paso a un nuevo marco punitivo agravado. Pero para los efectos que nos ocupan, una circunstancia agravante genérica como la del artículo 22.4ª CP, que supone la imposición de una pena en la mitad superior del marco punitivo ya previsto en la parte especial del código por la tipificación del hecho, resulta suficiente.

Sin embargo, Altman va más allá, y plantea el dilema liberal en toda su crudeza, no para efectos de constitucionalidad, sino de justificación: de fundamento. Esto es, la respuesta no puede ser tan sencilla como negar de plano cualquier fundamento del modelo legislativo apelando a la libertad de conciencia, o afirmar que es rebatir la constitucionalidad del animus model de crímenes de odio lo que carece de fundamento porque la agravación se justifica por el imperio del principio de igualdad. A pesar de que se esté sancionando un hecho y no una creencia, aunque sea constitucional la agravación, puede persistir cierta afectación a la libertad de pensamiento; no en vano, quien no tenga un prejuicio intenso hacia determinadas condiciones personales jamás podrá cometer un crimen de odio (jamás le podrá ser de aplicación el artículo 22.4ª CP). La pregunta que plantea Altman es, por lo tanto, por qué el principio de igualdad que inspira el animus model legislativo debe prevalecer sobre otras garantías liberales, manteniendo la esencia democrática del ordenamiento. Para lograr este objetivo, sitúa la discusión en términos rawlsianos(15), si bien asumiendo un particular concepto de “razón pública” (public reason). Simplificando la cuestión: la pluralidad razonablemente conflictual de doctrinas en una sociedad democrática es un rasgo permanente de la cultura pública en democracia. Por otra parte, una ley es justa cuando situados los ciudadanos en la posición de legisladores, tras el llamado “velo de la ignorancia”, entienden que cumple con el criterio de reciprocidad. Es decir, que su proceso de deliberación ha de llevarse a cabo reconociéndose unos a otros como ciudadanos libres e iguales y no como sujetos dominados unos por otros. Se trata de un entendimiento de la justicia como imparcialidad: los ciudadanos legislan tras el velo de la ignorancia en términos de cooperación mutuamente aceptables.

Desarrollemos esta idea, atendiendo a esa “posición original” (una situación de elección justa) que Rawls denominaba el “velo de la ignorancia”. En un estadio previo a la promulgación de las leyes que regirán su convivencia, los ciudadanos dilucidan qué leyes van a dictar. Se encuentran tras el “velo de la ignorancia”: no conocen el contexto en el que luego, una vez promulgadas las leyes, tendrán que desenvolverse en la sociedad cuyas normas van a establecer. Ignoran cómo son, lo que tienen y lo que necesitarán. Evidentemente, tras ese velo los ciudadanos no saben si ellos van a ser de una determinada raza, o tener una determinada orientación sexual, sexo, discapacidad, etc. A todos ellos les parecerá justo que el odio discriminatorio juegue un papel en la determinación de la pena que se va a imponer al autor de un crimen de odio, sin que ello suponga una fricción para su libertad de pensamiento: de desarrollar posteriormente alguno de ellos un prejuicio hacia una determinada condición personal, se configuraría en sentido negativo a la que ellos tienen (es decir, si fueran blancos, construirían su prejuicio hacia otras etnias —eminentemente, hacia la blanca— de forma distinta que si fueran negros). Pero tras el velo de la ignorancia no conocen sus características personales, lo cual es condición indispensable para elaborar leyes con base en criterios universales y extrapolables a todos (es decir, conforme al criterio de reciprocidad). También desconocen qué condición personal revisten los demás miembros de su comunidad, solo saben que van a legislar para sus conciudadanos. Que serán igualmente conciudadanos con independencia de su raza, de su sexo, etc.

Nótese que para Rawls, la razón pública es consustancial a una democracia liberal, e implica que para que goce esta de buena salud es necesario un razonable pluralismo, con su consiguiente pluralidad conflictual. Por eso es tan interesante el aporte de Altman aplicado al animus model, al tratarse de un modelo legislativo que puede sancionar de forma agravada a quien actúa motivado por el odio y el prejuicio hacia, por ejemplo, la ideología nacionalsocialista. Sancionar de forma agravada a quien comete el delito por determinadas motivaciones puede entenderse en términos de justicia, si aceptamos que la razón pública conminaría a aceptar como principio esencial de la sociedad liberal-democrática la igualdad entre los ciudadanos sean cuales sean sus ideas y sus condiciones personales, por abyectas que puedan resultar.

Así las cosas, admitamos igualmente que el animus model cuenta con un importante capital comunicativo: es una manifestación de la razón pública, que asevera “todos somos iguales con independencia de nuestras condiciones personales”. Por ello, es irrelevante que la agravación pueda aplicarse a quien comete un delito contra un miembro del colectivo mayoritario (supongamos que un WASP). La clave se encuentra en considerar que estas normas expresan el deber de la sociedad de combatir los ataques sistémicos a la igualdad. Un delito no es un hecho cualquiera, es uno que supone la intervención punitiva del Estado, es un verdadero ataque sistémico. Y en ese marco, explica la razón pública que la pena que finalmente corresponde imponer se agrave dentro del marco ya previsto para el hecho típico. No puede por ello plantearse el fundamento del animus model atendiendo a su eficacia preventiva, sin reparar antes en los valores del Estado liberal-democrático en el que esta agravación se aplicaría.

En definitiva, las conclusiones que podemos plantear respecto del fundamento del animus model legislativo de crímenes de odio, extrapolables a toda manifestación del mismo como lo es el artículo 22.4ª CP, son las siguientes:

1. Los delitos motivados por odio discriminatorio suponen un ataque sistémico, afectan a la razón pública y a la sanidad de la democracia, y suponen por ello un daño. Así, la existencia del animus model reafirma la vigencia del principio de igualdad en nuestro ordenamiento. Esto conlleva importantes efectos comunicativos, que aprovecharán en primer lugar quienes revistan condiciones personales que tradicionalmente han supuesto que fueran victimizados por el odio discriminatorio hacia ellas. Pero la reafirmación de esa vigencia, puesto que del principio de igualdad entre todos los ciudadanos estamos hablando, aprovecha a todos ellos, con independencia del colectivo al que puedan pertenecer. Se está enviando asimismo un mensaje al autor y a los potenciales autores de crímenes de odio: “nuestro ordenamiento no admite la negación del principio de igualdad”. Las sanciones que se impongan siguiendo las directrices de este modelo legislativo no mirarán solo al pasado, sino que cumplirán prestaciones preventivas, incluso de corte utilitarista, respecto de delitos que pueda cometer cualquier ciudadano por odio discriminatorio hacia cualquier condición personal.

2. Sin embargo, al margen de las prestaciones preventivas que pueda desplegar, el núcleo del fundamento de este modelo legislativo requiere atender criterios deontológicos. Si existe un daño por prevenir, es porque se considera dañino contravenir el principio de igualdad entre todos los ciudadanos sea cual sea su condición personal. Por eso se pretende, a través de instituciones jurídicas como el artículo 22.4ª CP, reafirmar la vigencia de este principio y evitar que se cometan estos delitos. Esto implica valorar por qué es pernicioso contravenir el principio de igualdad cometiendo un delito por determinadas motivaciones para hallar el núcleo del fundamento de instituciones jurídicas pertenecientes a este modelo.

3. El principio de igualdad es un presupuesto para que pueda existir un Estado liberal-democrático. Tras el velo de la ignorancia, los ciudadanos que promulgarán las leyes de convivencia han de guiarse necesariamente por él, y no producirá ninguna insalvable fricción en su libertad de pensamiento crear una institución jurídica que exija tomar en cuenta las motivaciones del autor para graduar la pena que corresponderá imponerle por la comisión de un delito. No estarán sancionando la motivación en sí, sino el delito que se haya cometido, la motivación solo se tendrá en cuenta proyectada en ese hecho. Aunque ello pueda implicar una sanción mayor, no se cercenará la libertad de pensamiento desde parámetros liberales; tras el velo de la ignorancia, los ciudadanos ignoran qué condiciones personales son las suyas y cuáles las de los demás. Cualquier ley justa —que se guíe por una imparcial igualdad y permita una cierta pluralidad conflictual de opiniones— debería revestir suficiente fundamento en un Estado liberal: el animus model legislativo de crímenes de odio hace de la imparcialidad bandera, cuando reafirma la vigencia de un principio, el de igualdad entre todos, nuclear para un ordenamiento como el nuestro.

4. Así, deontológicamente, hay una razón para la existencia de este modelo legislativo que, conforme a los valores que inspiran un Estado liberal-democrático, es asumible. Pero además del reproche meramente deontológico que los delitos motivados por odio discriminatorio suscitan para el sistema, existen prestaciones preventivas que se desprenden de la existencia de figuras como el artículo 22.4ª CP. Por lo tanto, este modelo legislativo, además de ser constitucional, reviste un fundamento suficiente para ser aceptado en tales términos por parte de nuestro ordenamiento jurídico-penal (sin necesidad de reinterpretar las instituciones jurídicas pertenecientes al animus model de forma cercana al discriminatory selection model).

5. Para efectos prácticos, consecuentemente, lo que habrá que probar en el proceso judicial —a través de prueba indiciaria— para aplicar una agravante como la del artículo 22.4ª CP es que el motivo discriminatorio fue el móvil determinante para la comisión del delito de odio en cuestión, extremo sobre el que recientemente se ha pronunciado el TEDH en su Sentencia de 20 de octubre del 2015 (demanda n.º 15529/12, caso Balázs c. Hungría), afirmando que un delito de odio —entendido, conforme al animus model, como aquel cometido con un móvil de odio— requiere probar la existencia del motivo discriminatorio atendiendo a una serie de indicadores o indicios (actitud del agresor, características de la víctima, etc.)(16).

Conforme al fundamento expuesto, un ordenamiento como el español admite que se agrave la responsabilidad penal de un sujeto cuando actúa motivado por el prejuicio hacia “condiciones personales” de la víctima. La existencia del artículo 22.4ª CP es asumible. Pero lo que aún no hemos determinado es por qué unas condiciones personales justificarían que la razón pública admitiera la agravación, y otras no.

Como hemos señalado, el artículo 22.4ª CP es una manifestación de un modelo legislativo distinto al llamado “discriminatory selection model” (que no atiende a los “motivos” del autor). Conforme a ese modelo, el fundamento de la agravación estaría ligado al reconocimiento de una especial protección a minorías especialmente vulnerables, a través de una sanción penal agravada para los autores que cometen contra miembros de dichos colectivos sus delitos. Podríamos decir que, insertándose en la polémica entre “universalismo” y “multiculturalismo”, se desarrollaría el fundamento de ese otro modelo legislativo desde posturas más bien multiculturalistas. Sintetizando la cuestión, frente a la idea de que la única “identidad” válida es la identidad del individuo, se alza la noción de las “identidades colectivas”, que pertenecen a un grupo identificable, tradicionalmente objeto de discriminación y que podría catalogarse como “minoría”. Estas identidades colectivas serían vistas como un peligro desde el prisma universalista, un freno al inexorable proceso de globalización homogeneizadora(17).

Pues bien, aunque dichas “identidades colectivas” pueden sin duda existir, de la misma forma que existen multitud de instituciones jurídicas encaminadas a la protección de minorías y a la no discriminación de determinados grupos, el animus model legislativo de crímenes de odio no encuentra su razón de ser en tales objetivos.

Con el fin de no ahondar en la confusión, es preciso descartar ya las supuestas vinculaciones del artículo 22.4ª CP con la llamada “acción positiva”. La lógica subyacente a esas medidas consiste en que, con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades, se confiere un trato diferente (más beneficioso) a determinados colectivos, que normalmente han sido víctimas históricas de discriminación(18). Estas medidas serían “apoyos de carácter específico destinados a prevenir o compensar las desventajas o especiales dificultades que tienen(19) esos colectivos. Así, para corregir esas desventajas del “grupo víctima de tratos discriminatorios”, “la interdicción de la discriminación implica también, en conexión además con el art. 9.2 CE […] el establecimiento de un “derecho desigual igualatorio”, es decir, la adopción de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias preexistentes para lograr una sustancial y efectiva equiparación”(20). De ahí que estas medidas, al implicar ese trato “desigual”, hayan sido también denominadas de “discriminación positiva”. No obstante, no sería verdadera “discriminación”, sería un trato diferente amparado, conforme al ordenamiento español, por el artículo 14 CE. Pues bien, consideramos que la lógica de la acción positiva no está presente en el artículo 22.4ª CP.

La relación entre el artículo 22.4ª CP y la vertiente negativa del principio de igualdad (tal y como consta recogido en el artículo 14 de la Constitución española) no es la “prohibición tajante de todo acto o medida perjudicial para un miembro del colectivo discriminado que tenga por fundamento alguna de las características de identidad que distinguen al grupo y lo sitúan en una situación de subordinación social”. Tampoco tiene esta circunstancia agravante “la finalidad de conceder una protección reforzada a los miembros de colectivos socialmente minusvalorados con el fin de garantizarles que sus caracteres de identidad no serán un obstáculo para el goce efectivo de las libertades y derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”(21). La histórica situación de subordinación social de un colectivo es irrelevante para que se aplique el artículo 22.4ª CP, porque su fundamento se encuentra en la motivación del autor: el odio discriminatorio hacia esas características de identidad. La idea de discriminación (como en “motivos discriminatorios”) subyacente al artículo 22.4ª CP guarda más relación con la que manejaba la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español sobre el “varón discriminado”(22). Esto es, sucintamente, que las condiciones enumeradas por el artículo 14 CE son “factores prohibidos de diferenciación que [juegan] por igual sobre todo sujeto en el que recayera, sin tener en cuenta su condición social y su situación de preterición y minusvaloración(23). Esta doctrina fue superada(24) en lo que a la consideración de “efectos discriminatorios” (en el ámbito laboral) se refiere. Pero aquí, nos encontramos ante una referencia a la discriminación aplicada a los motivos, en el orden penal. Y en este ámbito, es posible conferir un papel bidireccional a la noción de discriminación (no solo a la que padece el grupo tradicionalmente discriminado)(25).

El establecimiento de esta circunstancia agravante no sirve para solventar una desigualdad preexistente (no sitúa a la víctima en una mejor situación de cara a alcanzar la igualdad real de oportunidades o de trato; sitúa al autor en una peor situación debido a la motivación con la que cometió su delito). No puede por ello equipararse el artículo 22.4ª CP a medidas de acción positiva. El concepto de “discriminación” que se emplea aquí es el vinculado con el odio y el prejuicio del autor hacia una condición de su víctima, con la motivación de su conducta. No se trata aquí de proteger a minorías, ni de comparar si uno u otro grupo es merecedor de menor o mayor protección, ni de analizar si una conducta produce por ello mayores o menores efectos discriminatorios. En lo que respecta al artículo 22.4ª CP, su aplicación no debe atender al análisis de cuáles sean las minorías discriminadas con una identidad colectiva clara, que requieran para su protección de la intervención del Derecho penal. El fundamento del precepto orienta el debate a si las condiciones que enumera son características identitarias de primer orden, concediendo preponderancia al principio de igualdad entre todos los ciudadanos, pertenezcan al colectivo que puedan o no pertenecer.

Si el artículo 22.4ª CP enumerara identidades colectivas, habría que entender, por ejemplo, que habla de “raza negra” o de “orientación homosexual”, es decir, elementos de identidad que definen a colectivos tradicionalmente objeto de discriminación. Esto plantearía importantes problemas de inseguridad jurídica, ya que dejaría al arbitrio del juez determinar si la víctima pertenecía o no a un grupo con una identidad colectiva cuya forma de determinación es muy difusa. Por otra parte, esa interpretación tornaría en ilógica e inaplicable la agravación para quien comete un delito contra un enfermo o un discapacitado. No existe un colectivo “discapacitado” (por ejemplo, “los paralíticos”) con la misma historia y realidad que un colectivo judío u homosexual. Por ello, la doctrina ya indicó hace tiempo que el artículo 22.4ª CP, en la línea de lo que venimos exponiendo, se refiere a “condiciones personales(26): esto es, condiciones que determinan en gran medida la identidad personal de todo sujeto. Desde la óptica del animus model y del fundamento aquí asumido para la agravación ex artículo 22.4ª CP es posible justificar las condiciones personales enumeradas por el catálogo de este precepto. Ello es así porque el artículo 22.4ª CP no enumera parámetros para dilucidar si la víctima pertenecía a un grupo con una identidad colectiva determinada por alguno de esos términos. Lo que, desde nuestra perspectiva, enumera el precepto son parámetros conforme a los cuales se determina la identidad individual de la persona, o sea, elementos de nuestra identidad que son más resistentes a ser alterados por nuestras experiencias o que no dependen tanto de nuestras decisiones. Son las condiciones necesarias para la existencia del porqué de la igualdad (somos iguales con independencia de lo que seamos). No se trata de reconocer una especial protección a “la raza blanca” o a “la raza negra”, sino a “la raza” del individuo (sea cual sea la que supuestamente se le atribuya).

3. La naturaleza jurídica del artículo 22.4ª CP

No solo respecto del fundamento del artículo 22.4ª CP se ha generado un importante debate doctrinal, también ha dado lugar su existencia a otra discusión sobre su naturaleza jurídica, conforme a la teoría del delito de tradición germánica, reflejo de la ya existente en Alemania respecto de los llamados elementos de actitud interna (Gesinnungsmerkmale).

En primer lugar, la postura que podríamos considerar mayoritaria entiende que la agravación afecta a la categoría de culpabilidad. En este sentido, un importante sector doctrinal ha admitido que no se trata de atender a un elemento externo (como serían los efectos de la conducta para la víctima), sino al motivo que guio al autor al cometer su delito. Así, no siempre que la víctima pertenezca a una etnia distinta de la del agresor puede entrar en juego la agravante del artículo 22.4ª CP, y deberán diferenciarse unos y otros supuestos atendiendo a cuál fue la motivación del autor. De esta manera lo ejemplificaba Gimbernat: “si un delincuente tiene decidido previamente atracar un banco matando al cajero y, una vez que ha entrado en el local, percibe que ese cajero es una persona de color, y dispara contra él, matándola, en ese robo homicida no concurre la agravante de “motivos racistas”: […] no ha matado al cajero porque fuera negro, sino simplemente porque era el cajero”(27).

Esta tendencia ha sido asumida jurisprudencialmente en términos de culpabilidad de la siguiente manera: “Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea la determinante para cometer el delito”(28). De ahí que, como concluye Díaz-Maroto, la razón por la que el artículo 22.4ª CP agrava la responsabilidad penal “se encuentra en la mayor reprochabilidad que merece el móvil que impulsa al autor a cometer el delito, lo que supone una mayor gravedad de su culpabilidad, fundamentándose, en definitiva en la abyección del móvil”(29). Parecería, por lo tanto, que el debate sobre la naturaleza jurídica del artículo 22.4ª CP nos conduce irremisible a la conclusión de que supone una mayor culpabilidad. Y ello, porque el Derecho penal solo admitiría para las motivaciones al cometer un delito un papel en esta categoría dogmática(30).

Esta postura ha sido objeto de diversas críticas, al ser considerada una manifestación del llamado “Derecho penal de la actitud interna”. Destacaremos dos. De un lado, si se está añadiendo un reproche al que ya le corresponde al delito en cuestión, por el simple hecho de haber sido cometido por una determinada motivación, lo que sucede es que se está sancionando la motivación, en sí misma considerada. Y esto parece erosionar el Derecho fundamental a la libertad de pensamiento; no se sanciona el hecho, sino el motivo del sujeto, lo cual es impropio de un Estado liberal. De otro lado, también ha sido criticado que nuestra categoría dogmática de culpabilidad no puede dar cobijo a esta clase de razonamiento. Retomemos el conocido ejemplo de Mir Puig: la culpabilidad es un tamiz que filtra el desvalor del injusto, de forma que lo que queda filtrado es el injusto culpable por el que responderá el sujeto concreto. Aparentemente, este ejemplo impediría admitir que existan circunstancias agravantes que afecten a la categoría de culpabilidad, si la culpabilidad filtra, es imposible que sea mayor la responsabilidad penal del sujeto después de ser filtrada. Los motivos podrían filtrar el desvalor por el injusto, reduciendo la pena que finalmente padecería el autor, pero un instrumento que filtra no puede aumentar lo que está filtrando.

Es este un problema que, efectivamente, aconseja detenerse con pausa en el estudio de la naturaleza jurídica del artículo 22.4ª CP. Si la culpabilidad ha de operar como límite en la atribución al sujeto de la pena que merece por el hecho cometido, y los motivos discriminatorios al cometerlo no añaden desvalor al hecho, no se le puede atribuir más el hecho por sus motivos y no podría entenderse que el artículo 22.4ª CP esté afectando a la categoría dogmática de culpabilidad. Ante esta tesitura, se antojan plausibles tres soluciones(31):

Opción A. No tomar en consideración los motivos para efectos agravatorios.

Opción B. Matizar la concepción mayoritaria de la categoría dogmática de culpabilidad.

Opción C. Dar a los motivos discriminatorios cabida en la noción de injusto.

En cuanto a la opción A, cabe admitir que “es obvio que el legislador estaba pensando justo lo contrario cuando quiso especificar algunos de ellos como los motivos racistas, antisemitas, etc.”(32). Adentrándonos ahora en la opción C, han sido planteadas varias alternativas para ubicar el artículo 22.4ª CP en alguna categoría de nuestra teoría del delito distinta de la de culpabilidad.

Algunos autores sostienen que nos encontraríamos, no ante una mayor culpabilidad, sino ante un mayor injusto subjetivo(33). Es decir, que la mayor pena a imponer se explicaría porque el motivo discriminatorio añade desvalor al injusto subjetivo del delito al que se aplica la agravante. Como puede apreciarse, esta postura no salva el problema de que se esté sancionando la motivación aisladamente, en sí misma considerada.

Unas muy importantes posturas(34), retomando en mayor o menor medida una idea ya expuesta por Stratenwerth(35), salvan el problema partiendo de la siguiente consideración: cuando el legislador menciona el término “motivos”, en realidad no se estaría refiriendo a las motivaciones del autor (a sus procesos psíquicos), sino a las situaciones fácticas que normalmente acontecen cuando alguien actúa por esos motivos, dada la dificultad para enumerar todas ellas en la ley. En este caso, cuando el legislador emplea la noción de “motivos discriminatorios”, en realidad se estaría refiriendo a efectos. Algunos autores han entendido que esas situaciones fácticas subyacentes consistirían en la carga ofensiva y humillante para la víctima concreta, que ha sido víctima de un delito debido a su pertenencia a determinado colectivo vulnerable, caracterizado por su raza, su orientación sexual, etc. Otros autores consideran que con el término “motivos” se refiere el legislador a las situaciones en las que se produce un efecto comunicativo intimidante para el colectivo vulnerable al que pertenece la víctima. En cualquier caso, parten estas posturas de que la mayor sanción se explica por el daño adicional que caracteriza a esas situaciones, y que, por lo tanto, el artículo 22.4ª CP sanciona un plus de injusto objetivo: al injusto objetivo del delito en cuestión (tipificado en la parte especial del código) se le añade otro injusto objetivo adicional —e. gr., el efecto para el colectivo tradicionalmente discriminado— que vendría tipificado en la parte general del código a través de esta circunstancia agravante.

Puesto que para aplicar la agravante, desde este planteamiento, no hay que probar los motivos del autor, sino esos efectos, puede aplicarse la agravante a quien no actúa por motivos discriminatorios, con la más que probable erosión del principio de legalidad. Además, alguno de estos planteamientos ha dado lugar a una inaceptable situación en la práctica forense. Anteriormente, habíamos reseñado cómo se consideraba “peligroso” situar la agravación ex artículo 22.4ª CP en la categoría dogmática de culpabilidad, porque nos aproximaría a un Derecho penal de autor, en el sentido de que habría que ahondar en el fuero interno del autor para su aplicación. Pues bien, la idea del “plus de injusto objetivo”, evitando ese riesgo, puede sumergirnos en otro como mínimo equivalente: exacerbar la victimización secundaria, exigiendo a la víctima que pruebe, por ejemplo, su homosexualidad (que pruebe su pertenencia al colectivo discriminado que sufre efectos discriminatorios: un colectivo no discriminado no puede estar sufriendo realmente efectos discriminatorios). Se trata de un efecto perverso que desgraciadamente ya se ha producido en el ordenamiento español, como muestra la SAP de Barcelona n.º 621 del 2002, de 26 de junio, que justificó la inaplicación del artículo 22.4ª CP con base en que “en ninguna de sus declaraciones el lesionado afirmó su condición de homosexual”. Exigencia que sería reproducida igualmente por la SAP de Badajoz n.º 114 del 2004, de 18 de mayo: “La aplicación de la agravante demandará la prueba […] de la condición de la víctima”. Así, en lugar de indagar en las motivaciones del autor, se sometería en el proceso a la víctima (o a sus familiares y amigos) a una serie de interrogatorios para averiguar tan íntima condición personal, todo ello debido a que tuvo la mala fortuna de ser víctima de un delito que contaba con una carga ofensiva hacia el colectivo al cual supuestamente pertenecía por ser aparentemente homosexual.

Los problemas que plantea esa ubicación dogmática del artículo 22.4ª CP como afectación al injusto objetivo se originan por obviar que el fundamento del precepto radica en el animus model legislativo de crímenes de odio, y no en el discriminatory selection model. Si hablamos de una agravación que radica en el daño objetivo que pueda padecer un colectivo con independencia de lo que realmente motivara al autor, ese daño no dependerá de sus motivaciones, sino de lo que el juzgador considere que es una minoría protegida y de lo que objetivamente pueda esta padecer. Y esa agravación de la responsabilidad penal, cuando estamos hablando de una circunstancia agravante que literalmente hace referencia a la exigencia de que el sujeto actúe “por motivos” discriminatorios (o “motivado” por las condiciones de la víctima), parece difícilmente justificable ante el sujeto concreto que padece su aplicación atendiendo al principio de legalidad. En definitiva, estas interpretaciones consistentes en que el artículo 22.4ª CP sanciona un mayor injusto objetivo porque la mención a los “motivos” se refiere a los “efectos” para la víctima o su colectivo plantean una serie de problemas, sin que las razones para efectuar tal interpretación resulten enteramente convincentes. Por encima de todos, permitiría agravar la responsabilidad penal del autor sin haber actuado por motivos discriminatorios, contraviniendo el tenor literal de la ley y el fundamento de la agravante. Apelando a la navaja de Ockham —principio al que recurrirán mayoritariamente los operadores jurídicos a la hora de interpretar el artículo 22.4ª CP— no se trata aquí de sancionar efectos, sino de tomar en consideración las motivaciones del autor al cometer su delito.

En suma, los principales pronunciamientos de nuestra doctrina sobre el artículo 22.4ª CP cuando abogan por ubicar su naturaleza dogmática en el injusto objetivo, lo hacen partiendo de una reinterpretación del término “motivos”, como los efectos que se producen para determinados colectivos o para la víctima en las situaciones fácticas subyacentes a la comisión de un delito por motivos discriminatorios. Esto genera una serie de problemas que nos compele a descartar esa interpretación. Por lo tanto, cabe plantearse si no es posible entender que los “motivos” que menciona este precepto son simplemente eso, motivos; y que, aunque haya que atender a los motivos del autor para aplicar la circunstancia agravante, pueda ser porque un delito cometido por motivos discriminatorios refleje un hecho más grave. Dicho sea con otras palabras: llegados a esta encrucijada, plantearemos la posibilidad de entender que el artículo 22.4ª CP está sancionando un mayor desvalor porque se incrementa el injusto objetivo del hecho, pero partiendo de que los “motivos” que menciona el precepto deben ser interpretados como motivos, no como efectos. De esta forma, no se aplicará el artículo 22.4ª CP a ningún sujeto que no haya cometido el delito “por motivos” discriminatorios (o “motivado” por el prejuicio hacia la condición personal de su víctima).

Mas no solo plantearemos la anterior hipótesis. También cabe preguntarse si nuestra teoría del delito es capaz de acoger en la categoría dogmática de la culpabilidad una circunstancia agravante como el artículo 22.4ª CP. Ciertamente, si se entiende que los motivos añaden un desvalor al injusto, no parece viable que en un Derecho penal del hecho se ubique la naturaleza jurídica del artículo 22.4ª CP en la categoría dogmática de culpabilidad. Pero, desde el fundamento propio del mentado animus model, más bien parece todo lo contrario, establecer consecuencias desfavorables para los ciudadanos de un Estado liberal-democrático que no respetan el principio de igualdad hacia las condiciones personales de sus conciudadanos no solo no impone ninguna ideología concreta, sino que presupone que somos seres maduros y racionales. Si esos “peligros” no son realmente existentes, la ubicación en esta categoría dogmática no debiera ser tajantemente descartada. Así, podría afirmarse que el artículo 22.4ª CP afecta a dicha categoría reinterpretando la concepción que de la misma sostiene la doctrina mayoritaria, sin que ello nos aboque irremisiblemente al Derecho penal de la actitud interna. Analizaremos ahora sucesivamente estas dos opciones (mayor injusto objetivo o afectación a la culpabilidad), siempre partiendo de que el artículo 22.4ª CP se refiere a motivos. Se trata, en definitiva, de un análisis coherente con el fundamento de la agravación desde la Teoría de Justicia y respetuoso con el principio de legalidad.

Partiendo de la tesis de Müssig para distinguir homicidio y asesinato(36), arribaremos a la primera hipótesis de solución, conforme a la cual los motivos discriminatorios suponen un mayor injusto objetivo. Sostiene básicamente Müssig que, en un homicidio, la víctima, con su conducta previa, ha contribuido (ha “motivado”) de alguna manera que el autor cometiera su delito. Sin embargo, el delito cometido por motivos discriminatorios tiene lugar con total independencia de la actitud de la víctima, y por ello son estos motivos plenamente atribuibles al autor. Evidentemente, puesto que de odio discriminatorio hacia una condición personal estamos hablando, la víctima no habría hecho nada para contribuir a la comisión de un delito, simplemente habría sido negra, blanca, homosexual o judía. De ahí derivaría la mayor gravedad dogmática de los motivos discriminatorios, que habría que articular conforme a alguna categoría de nuestra teoría del delito.

Remitiéndonos ahora a la importante investigación de Peralta y su progreso sobre el planteamiento de Müssig(37), si los motivos se entienden solo como índices de un reproche moral añadido (desde una perspectiva puramente retributiva, como la del Derecho penal de la actitud interna), como índices de peligrosidad del individuo (desde una lógica puramente preventivo-especial) o como elementos que implican un mayor desafío a la norma que los casos normales; un motivo “agravatorio” agravaría la pena por encima de lo que le corresponde al autor. Se estaría sancionando el motivo en sí mismo considerado, de forma independiente, como un añadido al desvalor derivado del injusto típico. No podrían por ello articularse en la categoría dogmática de culpabilidad.

Coherente con su planteamiento y con la noción que de la categoría dogmática de culpabilidad maneja, concluye Peralta que los motivos reprochables afectan al injusto objetivo. Admitiendo este autor que los motivos no son lo que se está sancionando, sino su proyección en el hecho, se pregunta cómo puede ser que se reflejen esos motivos en el hecho, de forma que sea este más grave, sin estar sancionando el pensamiento del autor. La solución propuesta, que parte de la precitada idea de Müssig, es altamente sugestiva. Extrapolando sus conclusiones al artículo 22.4ª CP, podríamos decir que los motivos discriminatorios tienen la función heurística de señalar un hecho más grave debido a la ausencia de justificación de ese hecho. De esta manera, cuando la razón de un sujeto para cometer su delito ha sido el odio discriminatorio, nos encontraríamos con una falta total de justificación de su conducta. Por lo tanto, dado que el ordenamiento español no confiere a la motivación discriminatoria ningún valor atenuatorio, lo que sucede es que quien comete un delito concurriendo esta circunstancia agravante ha realizado hasta la mitad superior del marco punitivo todo lo que viene indicado en el tipo de la parte especial, pues su motivación no se reconoce como “justificante” por debajo del límite de la mitad superior.

De ahí que, para desarrollar su postura, Peralta afirme que los motivos reprochables (entre los que se contarían los discriminatorios) funcionan como “causas de justificación a la inversa”. Si el motivo del autor justifica en algo su conducta, se atenúa su responsabilidad. Si no existe justificación posible (porque la víctima no hizo nada para contribuir a la comisión del delito; ad exemplum, ser negro), no se atenúa por debajo de un límite. Como puede apreciarse, esta postura invierte el planteamiento clásico de análisis de la relevancia de las motivaciones. No se trataría de que los motivos discriminatorios agraven un hecho determinado, sino que su presencia no atenuaría ese hecho. Así, lo que tradicionalmente consideraríamos un “hecho básico” (en el que no concurrieran motivos discriminatorios) pasaría a ser un hecho atenuado, pues implicaría la presencia de una causa de justificación parcial: el delito no se cometió por motivos discriminatorios.

Desde esta perspectiva, no se sancionan las motivaciones en sí mismas consideradas, sino que únicamente se contemplan como parte del hecho, como razón para la acción. La motivación real del autor es, en realidad, irrelevante. El papel del motivo es el de ser un epifenómeno de la ausencia de reducción de la gravedad objetiva del hecho. Cuando la motivación para la comisión de un delito ha sido el odio discriminatorio, el delito en cuestión es más grave, no por la motivación, sino por el hecho de que la víctima no hizo nada para “contribuir” a su comisión: “Tomemos el ejemplo del homicidio por odio religioso. Lo que lo caracteriza no es simplemente el motivo del hecho “como tal” sino la subyugación de la víctima como contrapartida. ¿Qué le queda por hacer a una persona para no ser asesinada por sus creencias?: cambiarlas. Si renuncia a su derecho de defender cualquier religión entonces permanecerá indemne. Lo mismo sucede con el homicidio por motivos homofóbicos. Lo que está en el fondo es la censura a ejercer libremente la sexualidad”(38).

Esto implicaría que la agravación ex artículo 22.4ª CP afectará, por lo tanto, al injusto objetivo: la conducta es más disvaliosa debido a esta mayor “injustificación” del hecho. Si se aplica esta circunstancia agravante, será porque el motivo discriminatorio indica la presencia de un hecho más grave, ya que la víctima no hizo nada para “contribuir” a la comisión del delito, más allá de revestir una determinada condición personal. Esta propuesta es ciertamente acorde con el fundamento aquí propuesto para el artículo 22.4ª CP, se sanciona el hecho, no los motivos; pero los motivos discriminatorios han de ser probados para determinar la pena que corresponde imponer al sujeto concreto que va a padecerla. Al proyectarse en el hecho típico —que es lo que realmente se sanciona— los motivos modulan la pena hasta un determinado punto. La principal diferencia con esas otras posturas ya mencionadas, que también ubicaban la incidencia dogmática del artículo 22.4ª CP en la categoría del injusto objetivo, partiendo de postulados similares a los de Stratenwerth, es que en este caso no existen dos injustos objetivos que se suman (el del tipo de la parte especial y el tipificado por la agravante de la parte general debido a los efectos para un colectivo tradicionalmente discriminado). En este caso solo hay un hecho y solo hay un injusto objetivo, el del delito tipificado por la parte especial cometido por el autor. Sin embargo, proyectados en el hecho, los motivos modulan la gravedad de ese injusto y son por tanto esos motivos —y no los efectos o la existencia de un colectivo tradicionalmente discriminado— lo que hay que probar para aplicar la agravación.

Pero no es esta necesariamente la solución definitiva al dilema de la naturaleza jurídica del precepto. Como aspecto negativo, podría aducirse que el planteamiento de Peralta conlleva, a efectos sistemáticos, la consagración de una categoría dogmática “expansiva” de injusto. Parece que habría que reconducir todas las circunstancias modificativas que hablan de motivos a la categoría de la antijuridicidad; vaciando de contenido la de culpabilidad. Puesto que no pretendemos proponer aquí una noción inequívoca de lo que debe ser considerado injusto o culpabilidad, todavía podríamos volver sobre nuestros pasos y preguntarnos: ¿Necesariamente ha de consagrarse un Derecho penal de la actitud interna para entender que afecta el artículo 22.4ª CP a la categoría dogmática de culpabilidad?

En efecto, alternativamente, podría existir una segunda hipótesis de solución interpretativa acerca de la naturaleza del artículo 22.4ª CP, como afectación a la categoría de culpabilidad, que no conllevaría la sanción del pensamiento ni supondría que se castigue de más a alguien que ya podía ser plenamente culpable. Aquí estamos tratando lo que formalmente es una circunstancia agravante genérica. Quiere esto decir que, en este caso, los motivos no fundamentan pena (no forman parte de los elementos de un tipo penal), sino que se toman en consideración para determinar, dentro del marco punitivo previsto por el delito en el que se proyectan, la pena que se va a imponer al sujeto. En nuestro caso, por lo tanto, no se está castigando una motivación aisladamente considerada: se está castigando un hecho (el delito en cuestión que haya cometido el autor), solo que se está tomando en cuenta la motivación del autor para graduar la pena conforme al marco punitivo ya previsto para ese hecho. La motivación se tiene así en cuenta solo como parte del contexto en el que el hecho se desarrolla. No se están sancionando las motivaciones. Lo que se sanciona es el hecho típico, conforme al marco punitivo previsto por el delito en cuestión. Las motivaciones entran después en escena, proyectándose en el hecho, con el fin de determinar, en el caso del artículo 22.4ª CP, si dentro de ese marco debe imponerse la pena en su mitad superior o no.

Peralta, como acabamos de ver, argumenta que nos encontramos ante un mayor injusto objetivo. Pero si asumimos otro planteamiento, en la línea de una propuesta apuntada por Peñaranda(39) y que parte de similares premisas, podríamos afirmar que las motivaciones pueden ser tomadas en consideración para efectos de la categoría dogmática de culpabilidad. Como punto de partida, debemos asumir un particular entendimiento de esta categoría dogmática. La primera cuestión sería admitir que la culpabilidad no solo abarca la imputabilidad stricto sensu del sujeto, sino que tiene varios estratos. El primero sería la imputabilidad, el segundo el conocimiento de la antijuridicidad (la intensidad de la relación subjetiva del autor con su hecho) y el tercero el contexto en el que se cometió el hecho. Los motivos pertenecerían a ese tercer estrato: son un indicio del grado de implicación personal en la situación. La invocación de determinados motivos (por ejemplo: “pegué a ese sujeto porque me dio mucho miedo al mostrarme su arma”) denotarán que el contexto en el que cometió el delito le fue —al menos, en cierta medida— impuesto al autor. La invocación de otros motivos (“le pegué porque era negro”) demostrará que el contexto pertenece completamente al autor, que le era plenamente atribuible. De esta manera, el motivo puede distanciar o hacer más estrecha la relación del sujeto concreto con el hecho típico y antijurídico cometido. Los motivos discriminatorios no funcionarían como excepciones a la normalidad, sino como condiciones para que pueda abrirse paso la imputación completa del injusto por el delito cometido. Por lo tanto, no se trata de que las motivaciones añadan desvalor al hecho, sino de que permiten que el desvalor por el hecho se impute hasta un determinado punto. En ese punto, será imponible al autor la pena correspondiente al desvalor culpable de su hecho, por lo que el artículo 22.4ª CP habrá servido para justificar esa pena, aunque en sí misma la motivación discriminatoria no se esté sancionando aisladamente. La principal diferencia entre el planteamiento de Peralta y el que deriva de la óptica de Peñaranda es, pues, que los motivos discriminatorios no implicarían ya que no haya “justificación” ni siquiera parcial para el hecho, sino que no hay disculpa ni siquiera parcial posible(40).

A continuación efectuaremos un breve apunte sobre esta noción de culpabilidad como categoría dogmática, para lo cual es preciso atender a algunas premisas. Un Estado liberal-democrático no puede imponer a sus ciudadanos ninguna convicción determinada, y en consecuencia pueden pensar y tener las motivaciones que quieran. Un sujeto puede, por ejemplo, creer que la vida humana no tiene ningún valor y que sería preferible que la raza humana desapareciera de la faz de la Tierra: el Estado le deja creer libremente algo así, pero en contrapartida le exige que se comporte conforme a Derecho y no se dedique a matar a sus semejantes. A veces, los ciudadanos no se comportarán conforme a Derecho y cometerán un hecho que contravenga las normas penales del ordenamiento. Estaremos entonces ante un hecho típico y antijurídico. A la hora de exigir responsabilidad al sujeto concreto que padecerá la pena por la comisión de ese hecho típico y antijurídico, el Estado atenderá, entre otras cosas, a su motivación para cometer el delito, en tanto que explicación de su hecho.

Llegados a este punto, conviene retomar el ejemplo acuñado por Mir Puig y adaptado a la propuesta de Peñaranda, consistente en que la culpabilidad es un tamiz que filtra el desvalor del injusto, de forma que lo que queda filtrado es el injusto culpable por el que responderá el sujeto concreto. Aparentemente, este ejemplo impediría admitir que existan circunstancias agravantes que afecten a la categoría de culpabilidad: si la culpabilidad filtra, es imposible que sea mayor la responsabilidad penal del sujeto después de ser filtrada. Los motivos podrían filtrar el desvalor por el injusto, reduciendo la pena que finalmente padecería el autor, pero un instrumento que filtra no puede aumentar lo que está filtrando. De aquí podría extraerse que los motivos discriminatorios no podrían afectar a la culpabilidad; conclusión que se nos antoja un tanto apresurada. Puede ser que las mallas del tamiz tengan unos huecos de tales dimensiones que no retengan desvalor en ellas al filtrar: que todo el desvalor caiga al fondo del tamiz al ser filtrado. Mantengamos el ejemplo: un sujeto ha cometido un hecho típico y antijurídico, y el desvalor por su injusto se filtra por un tamiz (la culpabilidad) para determinar la pena por la que habrá de responder. Si el motivo del sujeto para cometer un homicidio fue que “unas voces alienígenas se lo ordenaron”, el tamiz no permitirá que caiga nada; el sujeto era inimputable y no responderá penalmente. Sin embargo, si cometió el delito por motivos discriminatorios, su injusto se filtrará íntegramente e “intacto” a través del tamiz. No se trata de que el tamiz haya aumentado el desvalor del injusto. No existirá una mayor responsabilidad penal derivada de una culpabilidad que se añade al desvalor por el injusto. Lo que sucede es que, al tratarse de un motivo inaceptable para el ordenamiento, no se tiene en cuenta y se le atribuye al sujeto todo el injusto. El tamiz no llega a filtrar porque si concurre el artículo 22.4ª CP, el tamaño de los huecos de la malla es de tales dimensiones que dejan pasarlo todo.

Supongamos que la norma penal se puede expresar como una oración emitida por el Estado, del estilo “no mates” (siguiendo con el ejemplo del homicidio). El delito traducido en otra oración, esta vez del autor, sería “yo he matado aunque el Estado me dijera que no lo hiciera”. Es más, puesto que el artículo 22.4ª CP se aplicará solo a delitos dolosos, lo que el autor ha afirmado es “yo he matado porque conmigo no rige la prohibición de matar”. Detengámonos ahora en el motivo que invoque el autor para explicar por qué mató (o por qué “no iba con él” la prohibición de matar), a pesar de que el Estado le había dicho que no lo hiciera. Pudiera ser que el autor complementara su oración de la siguiente manera: “conmigo no regía la prohibición de matar, porque si no lo hubiera hecho, me hubieran matado a mí y a mi familia”. Ese motivo denota un contexto excepcional que el Estado puede entrar a valorar como un filtro del injusto, reduciendo la responsabilidad del sujeto. Por el contrario, supongamos que el discurso del sujeto es el siguiente: “yo puedo matar a cualquier sujeto que no comparta mis condiciones personales, a todo el que piense distinto, a todo el que tenga otro color de piel; por eso no regía conmigo la prohibición de matar”. Ese motivo es nulo para efectos de operar como filtro del injusto, un Estado liberal-democrático no puede siquiera entrar a valorar ese tipo de explicaciones en tanto que disculpas por haber infringido la norma. Por eso, el motivo discriminatorio del artículo 22.4ª CP se tiene por no puesto. Es una malla con unos huecos de descomunales dimensiones, a través del tamiz caerá todo el injusto sin que se haya podido filtrar efectivamente nada. Si el Estado hubiera podido entrar a valorar el motivo del autor, podría haberse filtrado el desvalor por el injusto, por ejemplo resultando una pena necesariamente situada en la mitad inferior del marco punitivo previsto por el delito. Como los motivos discriminatorios son nulos para estos efectos, el tamiz no filtra nada y la pena necesariamente se impondrá en la mitad superior del marco.

Desde este planteamiento, aunque entendiéramos que el artículo 22.4ª CP afecta a la culpabilidad, no se estaría añadiendo al desvalor del injusto una sanción ex novo por un adicional desvalor que derivaría de la concurrencia de la circunstancia agravante. Así entendida la categoría dogmática de la culpabilidad, el artículo 22.4ª CP no hace “más culpable” a quien ya es plenamente culpablemente. En ningún caso puede el artículo 22.4ª CP hacer al sujeto “más culpable” de lo que potencialmente, conforme al límite máximo del marco punitivo del delito que hubiera cometido, podía ser. Por lo tanto, sí puede ser conforme a nuestra teoría del delito entender con la doctrina mayoritaria que el artículo 22.4ª CP afecta a la categoría de culpabilidad, respetando el fundamento del precepto y sin que ello suponga estar sancionando el pensamiento; lo que se sanciona es el hecho típico, que tiene una pena prevista con un máximo que no puede, en ningún caso, ser superado por la concurrencia de esta motivación. La motivación discriminatoria no se sanciona en sí misma como un desvalor añadido, sino que se tiene en cuenta proyectada en el hecho, en tanto que motivo nulo para poder filtrar el desvalor del injusto típico.

4. El sentido de la reforma del artículo 22.4ª CP

Sobre la base de lo expuesto en los anteriores epígrafes, parece claro que el debate sobre el sentido y alcance del artículo 22.4ª CP ha experimentado recientemente cierta evolución. No se trata ya tanto, como en los últimos veinte años, de un debate sobre su naturaleza jurídica “sin más”. Se trata de un debate enfocado al fundamento de esa circunstancia agravante:

a) Si se trata de un precepto fundamentado en la protección de colectivos vulnerables por haber sido objeto tradicional de discriminación, entonces se puede ubicar su incidencia en el mayor injusto objetivo, pero partiendo de que existiría un segundo injusto (el tipificado por la agravante: el efecto para el colectivo discriminado o para la víctima por su pertenencia a ese colectivo) que se añade al del delito en cuestión.

b) Si se trata de un precepto fundamentado en el principio de igualdad entre todos sean cuales sean nuestras condiciones personales, entonces, dogmáticamente, se puede ubicar su incidencia en la culpabilidad o en el mayor injusto objetivo sobre la base de que los motivos discriminatorios no excusan al sujeto o no justifican el hecho siquiera parcialmente.

Y mientras ese nuevo enfoque del debate se está produciendo nos llega una reforma que añade al listado de condiciones personales del artículo 22.4ª CP el “género”. Nótese la importancia de optar por uno u otro fundamento para interpretar el sentido de esta reforma:

a) Si entendemos que el artículo 22.4ª CP se fundamenta en la protección de colectivos discriminados, entonces solo se aplicará cuando con su hecho, el autor del delito haya producido un efecto intimidatorio en un grupo tradicionalmente discriminado por razón de su género (que solo podría entonces ser el “género femenino”), con independencia de cuáles fueran los motivos que le impulsaron a cometer el delito.

b) Si por el contrario entendemos que se fundamenta en el principio de igualdad entre todos sean cuales sean nuestras condiciones personales, entonces se aplicará cuando quede probado que el motivo del autor al cometer el delito fue el género de su víctima, fuera cual fuese dicho género.

Lógicamente, como primer paso para interpretar el sentido de esta reforma, se antoja necesario hacer lo propio con esas “razones de género” que menciona el precepto y que ya habíamos mentado al inicio de ese trabajo. Especialmente, teniendo en cuenta que el artículo 22.4ª CP ya mencionaba el “sexo” como una de las condiciones que supondrían la aplicación de la agravante. ¿Es redundante la inclusión en el 2015 del “género” en este listado, existiendo ya desde 1995 la mención al “sexo”?

Veamos primero el espectro de esta preexistente mención al sexo, que es una noción biológica y que no es sinónimo del género. Tratando de ilustrar esta cuestión de modo quizá burdo pero sin duda ilustrativo, en el ámbito de los delitos cometidos contra mujeres “por motivos discriminatorios”, podríamos decir que no es lo mismo un delito misógino que uno machista. Con anterioridad a esta reforma, no se aplicaría la circunstancia agravante cuando el sujeto pretendiera perpetuar unos determinados roles de género, sino más bien cuando actuara motivado por su deseo de causar un mal a su víctima por el solo hecho de ser biológicamente mujer (u hombre, o hermafrodita). Lo anterior podría explicar por qué algunas resoluciones en las que se invocó el odio discriminatorio por razón de sexo del artículo 22.4ª CP rechazaron aplicar la agravante, al no probarse la concurrencia de móviles “misóginos” por razón del sexo femenino, a pesar de que los supuestos de hecho quizá podrían haberse catalogado objetivamente de “machistas” por razón del género de la esposa o pareja concreta(41). En suma, como ya fuera señalado, hasta ahora el listado del artículo 22.4ª CP no englobaba la noción de “género” con su mención al “sexo” de la víctima(42).

Esa ha sido precisamente, también, la lógica de la reforma. En su exposición de motivos, puede leerse: “se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como “los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres”, puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo”. Resulta, por tanto, importante recalcar que esta reforma sí ha introducido una novedad y que ahora el espectro de supuestos potencialmente “agravables” por la vía del artículo 22.4ª CP será mayor. El género (un rol sociológicamente atribuido, dentro de una general dicotomía de dominante y dominado) y el sexo (una realidad biológica) son condiciones personales diferenciadas.

Pasando ya al alcance de la reforma, uno de los primeros comentarios al artículo 22.4ª CP posterior a la misma efectúa una interesante aproximación al precepto(43). Nos dice Borja Jiménez que “una primera interpretación podría diferenciar los supuestos de discriminación por razones de sexo y de género llevando a cabo una distinción en la víctima objeto de la tutela. En el primer caso, podría ser considerado sujeto pasivo de una discriminación por razón de sexo un hombre frente a una mujer o grupo de mujeres (por ejemplo, agresión de un varón, por ser varón, por parte de un colectivo de feministas radicales). La agravación por razones de género cubriría exclusivamente los casos de conductas machistas, esto es, las llevadas a cabo por varones frente a mujeres con la intención, consciente o subconsciente, de expresar su dominio y su trato hacia ellas como seres humanos inferiores”. Es decir que, conforme propone este autor, la mención a los motivos discriminatorios por razón del sexo de la víctima habrían de interpretarse conforme al animus model legislativo de crímenes de odio: se aplicará la agravante sea cual sea el sexo de la víctima, fundamentada la agravación en la igualdad entre todos sea cual sea nuestra condición personal. En ese caso, el sexo biológico. Ciertamente, esa interpretación se antoja más que correcta. Ahora bien, añade este autor que la mención al género no habría de interpretarse conforme al mismo fundamento: el precepto estaría “protegiendo”, conforme a una lógica de acción positiva, a un colectivo tradicionalmente discriminado por razón de su supuesto género. Solo a las mujeres, tradicionales víctimas de la violencia machista. No consideramos plausible la atribución de este “fundamento híbrido” al nuevo artículo 22.4ª CP. La inserción de una nueva condición personal al listado no modifica el fundamento del artículo 22.4ª CP, que era y seguirá siendo el mismo, ya sea radicando en el principio de igualdad entre todos, ya sea en la protección de determinados colectivos.

Sí parece plenamente acertado otro comentario efectuado por este autor, consistente en que la introducción del género en el artículo 22.4ª CP desplazará en beneficio de esta agravante la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, en su vertiente de agravante, que también se aplica cuando concurren determinadas motivaciones(44). Con anterioridad a esta reforma, abarcaban distintos supuestos el artículo 22.4ª CP y la circunstancia mixta de parentesco operando como agravante. Centrándonos en esta última, conviene recordar su aplicación a un sujeto homosexual, que degolló a su pareja, en la STS 1699 del 2012, de 6 de marzo, Excmo. Sr. Joaquín Jiménez. Nos encontramos ante otra circunstancia agravante, la mixta, de agravación por motivaciones. Y, sin embargo, no fue de aplicación en el caso del que se ocupó esa sentencia el artículo 22.4ª CP, pues no se cometió el delito por odio discriminatorio “por razón de orientación sexual” ni “de sexo”. Se trató de una motivación referida a la imposición de una relación de supremacía en el ámbito de la pareja, cuestión estrechamente relacionada con el “género” de la víctima. Del mismo modo que podrá aplicarse ahora la agravante a supuestos de móviles machistas —que no misóginos—, también podrá hacerlo en supuestos de odio por razón de género entre sujetos del mismo sexo, como los dos homosexuales del supuesto de hecho que dio origen a esa sentencia.

Lo que desde luego no ha supuesto la reforma, como decíamos, es una variación del fundamento de la circunstancia agravante. Lo que conviene analizar es si la reforma nos ha conferido alguna pauta interpretativa para decantar la balanza acerca de la interpretación del fundamento de la agravante en uno u otro sentido.

La exposición de motivos de la reforma cita concretamente un convenio centrado en la protección de las mujeres, y solo de este colectivo discriminado, en relación con la violencia que sufren por razón de género. Si solo atendiéramos a esta mención, parece que la exposición de motivos estaría atribuyendo a la reforma, y con ello al propio artículo 22.4ª CP, un fundamento más próximo al de la protección de colectivos discriminados. Sin embargo, una lectura atenta nos permite constatar que lo que concretamente cita el legislador es el artículo 3.c de ese convenio, el cual define la noción de “género”, tanto el de los hombres como el de las mujeres: “por “género” se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres”. Y, también, que la exposición de motivos no menciona en ningún momento a colectivos discriminados, sino la inclusión de un nuevo “motivo” (literalmente: “motivo”) discriminatorio. Estas otras apreciaciones hacen que el espíritu de la reforma se aproxime más al fundamento radicado en el principio de igualdad entre todos y a la exigencia de probar motivos y no efectos para colectivos discriminados. No parece posible en cualquier caso descifrar la mens legislatoris, que por cierto no preveía esta modificación del artículo 22.4ª CP desde el primer momento de la reforma, sino que surgió en el informe de la ponencia, de 13 de enero del 2015, tras aceptarse la enmienda 814 del Grupo Parlamentario Popular, con la misma justificación que obraría en la exposición de motivos.

Por el contrario, sí parece factible entender que esta inclusión no está agravando la conducta de quien, con sus hechos, produce un efecto intimidatorio en un colectivo tradicionalmente discriminado por razón del género que les viene siendo atribuido socialmente. Esto es, en las mujeres. Más bien, resultando además acorde con el fundamento que cabía atribuir al precepto con anterioridad a la reforma, parece perfectamente viable sostener que sigue radicando en el principio de igualdad entre todos sea cual sea nuestro género, “rol masculino” o “rol femenino” —sin perjuicio de que sean las mujeres quienes más aprovecharán (sea solo para efectos comunicativos) la introducción del género en el catálogo del artículo 22.4ª CP, ya que son las mujeres quienes, id quod plerumque accidit, resultan ser víctimas de delitos cometidos por motivos discriminatorios por razón del género de la víctima—.

No podemos dejar de recalcar que, si como acertadamente señalara Rodríguez Mourullo, la mención al sexo en el artículo 22.4ª CP no implicaba que nos encontráramos ante la agravante de desprecio de sexo rediviva, habida cuenta de que bajo el imperio del principio de igualdad entre hombres y mujeres “el fundamento de la agravación no se puede hacer radicar, como antaño, en el mayor respeto que el hombre debe a la mujer, puesto que ambos son iguales ante la ley”(45), tampoco ahora la mención al género puede interpretarse como el resurgir de ese ave fénix cuyas cenizas debieran seguir reposando allá donde estén. Aquella circunstancia agravante de desprecio de sexo era una “agravante de tipo caballeresco, fundada en la delicadeza y debilidad de la mujer, que aspira a amparar esta y a asegurarla [con] las debidas consideraciones”(46). Y esa clase de fundamentos no podía seguir operando en un Estado liberal-democrático, que se articula precisamente con base en el respeto al principio de igualdad con independencia del sexo (y del género), no en la desigualdad y desvalimiento biológico de la mujer. Siendo este principio de igualdad el fundamento del artículo 22.4ª CP, difieren diametralmente la actual agravante de odio discriminatorio por razón de sexo o de género y aquella de desprecio de sexo(47).Como señala respecto de esta última el voto particular del magistrado D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez a la STC del Pleno de 22 de julio del 2010(48): “no existe la agravante de “desprecio de sexo”, justificándose su eliminación durante los debates parlamentarios de abril de 1983 en la necesidad de “acabar con el mito de la debilidad de la mujer” porque hombres y mujeres nacen y viven radicalmente iguales en derechos”. Y, como ya afirmara con anterioridad el Tribunal Supremo(49), también en relación con esa extinta agravante de desprecio de sexo, “si el legislador estima que la norma de cultura que está tras de la norma jurídica, insuflándole su aliento, tiende a la igualación de sexos, es lógico que así sea proclamado en la Constitución y derivadamente se haya eliminado la agravación genérica”.

Desde la óptica que aquí se sostiene, se aplicará la agravante si el motivo discriminatorio, el odio o el prejuicio del autor en definitiva, va dirigido a su víctima por razones de género, esto es, por el género de su víctima como elemento de la identidad personal de esta. Lógicamente, el género, aunque nos define a todos nosotros, es un constructo social, como lo es también la raza, que igualmente menciona el artículo 22.4ª CP. Lo cual no obsta para que esas construcciones sociales definan nuestra identidad. Por ejemplo, si un hombre es bailarín de ballet, lo cual quizá choque para el autor del delito con el tradicional rol patriarcal que le atribuye su género masculino, y ese autor (un hombre o una mujer) le mata por ese motivo (“porque los hombres no bailan ballet”), se aplicará la agravante, con independencia del efecto intimidatorio que en un colectivo supuestamente caracterizado por un género pueda tener ese hecho. El autor podría haber estado actuando por un odio discriminatorio hacia un estereotipo caracterizado por el género, y no por el sexo masculino, de su víctima. Y por supuesto se aplicará si el sujeto comete su delito por ser su víctima una mujer independiente con un alto cargo directivo. El efecto que tenga o deje de tener su acción para un colectivo tradicionalmente discriminado por razón de su género será irrelevante para la aplicación del artículo 22.4ª CP. Se aplicará no solo, como hasta ahora, por motivos discriminatorios hacia el sexo de su víctima, hombre o mujer. Se aplicará también cuando el motivo para el delito, más allá del sexo, vaya referido a que su víctima era “una mujer o un hombre cuyo rol no se compadecía —a juicio del autor del delito— con los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que la sociedad considera propios de mujeres o de hombres”. Esa sería una posible interpretación de los “motivos discriminatorios referentes a razones de género” que menciona ahora la agravante y que sería la dimanante de su fundamento radicado en el principio de igualdad entre todos, sea cual sea nuestro sexo y nuestro género. No sería, por tanto, en puridad, una agravante “por violencia machista de género contra las mujeres”, aunque se podrá aplicar a muchos supuestos de hecho normalmente definidos en esos términos.

En este sentido, ya se planteó la inclusión en el ordenamiento español de una circunstancia agravante por machismo, fundamentada en la protección de las mujeres como colectivo tradicionalmente discriminado por razón de género. Se trataba de la Enmienda 398, justificando en una mejora técnica la inclusión en la Ley Orgánica 5 del 2010, de 22 de junio, de una nueva circunstancia agravante: “Ejecutar el hecho por motivos machistas, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”(50). Esta enmienda sería rechazada por la ponencia(51) y no tendría mayor recorrido en la tramitación parlamentaria(52). Lo que parece evidente es que, como ya señalara la doctrina(53), esa nonata agravante por machismo que fuera sugerida por un sector doctrinal(54) sería diferente a la agravante por razón de sexo del artículo 22.4ª CP. Y cabe ahora añadir: también lo es —puesto que no ha sido introducida por la reforma del 2015 en esos términos de protección de colectivos, sino de enumeración de condiciones personales sean cuales sean específicamente estas— a la nueva agravante de motivos discriminatorios por razón de género del artículo 22.4ª CP. Sigue pudiendo ser esta considerada una agravante fundada en la igualdad entre todos, sean cuales sean nuestras condiciones personales, incluido ahora entre ellas el género.

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(1) Así puede apreciarse en la brillante aportación de Peralta, José Milton. “Homicidios por odio como delitos de sometimiento”. En: InDret. n.º 4, 2013, 27 pp.

(2) Ad exemplum, la Directiva 2012/29/UE para la protección de las víctimas diferencia de forma nítida los delitos de violencia de género —“gender-based”, vid. considerando (6)— y los crímenes de odio —“hate crimes”, asimilados a aquellos cometidos por motivos discriminatorios, vid. considerando (56)—, sin perjuicio de que la traducción oficial al castellano haya hecho menos nítida tal diferencia. En cualquier caso, ese último considerando vuelve a distinguir entre “delito por motivos de odio, prejuicios o discriminación” y “violencia en el marco de las relaciones personales”.

(3) El alto intérprete se pronunció después con argumentos no exactamente coincidentes (esencialmente, vid. SSTC n.º 54/2008, de 14 de mayo, 80, 81, 82 y 83/2008, todas ellas de 17 de julio, y 95, 96, 97, 98, 99 y 100/2008, de 24 de julio; sobre el artículo 171.4 CP cfr. la STC n.º 45/2009, de 12 de febrero; y sintetizando la actual postura del Tribunal, la STC, Pleno, n.º 41/2010, de 22 de julio). Sin embargo, sí han existido pronunciamientos jurisprudenciales que han recogido de forma explícita, en contra del criterio de la FGE (Vid. Circular 4/2005, de 18 de julio), argumentos muy similares. Así, la SAP de Murcia, Sección 3ª, n.º 124/2011, de 13 de junio, Ilmo. Sr. Augusto Morales Limia.

(4) Peñaranda Ramos, Enrique. “¿Qué puede hacer el Derecho Penal contra la violencia de género? En: Debate, n.º 2, 2008, pp. 3-4. En similar sentido, Vázquez-Portomeñe Seijas, Fernando. “El régimen jurídico-penal de la violencia de género: algunas consideraciones críticas”. En: Castillejo Manzanares, Raquel (dir.). Violencia de Género, Justicia Restaurativa y Mediación Madrid: La Ley, 2011, pp. 147-160.

(5) El efecto penológico derivado de la concurrencia de esta circunstancia agravante genérica de la parte general del código, per se, consiste en aplicar la pena en la mitad superior del marco punitivo previsto para el delito en cuestión en la parte especial del código (CP, art. 66).

(6) En la práctica y atendiendo a la nomenclatura empleada en el pionero servicio de delitos de odio de la Fiscalía Provincial de Barcelona, en ambos casos podría hablarse de “crímenes de odio”. Vid. Güerri Ferrández, Cristina. “La especialización de la fiscalía en materia de delitos de odio y discriminación”. En: InDret, n.º 1, 2015, 29 pp.

(7) Por razones de espacio, con carácter general sobre esta problemática y sin perjuicio de lo que al respecto indiquemos en el presente trabajo, me remito a lo expuesto en Díaz López, Juan Alberto. El odio discriminatorio como agravante penal. Sentido y alcance del artículo 22.4ª CP. Cizur Menor: Civitas, 2013, 496 pp. [recensionado por Landa Gorostiza, Jon-Mirena. Recensión a Juan Alberto Díaz López. “El odio discriminatorio como agravante penal (con réplica de Juan Alberto Díaz López)”. En: InDret. ExLibris, n.º 3, 2014, pp. 1-16; y por Gorga, María Luiza. “El odio discriminatorio como agravante penal de Juan Alberto Díaz López”. En: Revista brasileira de ciências criminais, n.º 115, 2015, pp. 461-465], así como en Díaz López, Juan Alberto. “Una aproximación a las circunstancias agravantes por motivos discriminatorios”. En: Perspectiva Penal Actual, n.º 3, 2014, pp. 37-84.

(8) Hughes, Lawrence Bradford. “Can anyone be the victim of a hate crime?”. En: U. Dayton Law Review, vol. 23, 1998, pp. 591-622, cit. p. 622.

(9) En 1988, en la ciudad de Nueva York, se registró un mayor número de crímenes de odio contra blancos heterosexuales que contra homosexuales de cualquier etnia o contra sujetos de etnia asiática. Vid. Kelly, R. J. / Maghan, J. / Tennant, W. “Hate crimes: Victimizing the Stigmatized”. En: Kelly, R. J. (Editor), Bias Crimes: American Law Enforcement and Legal Responses, 1993, pp. 23-47.

(10) Landa Gorostiza, Jon-Mirena. La intervención penal frente a la xenofobia: problemática general con especial referencia al “delito de provocación” del artículo 510 del Código Penal. Bilbao: Universidad del País Vasco, 1999.

(11) Lawrence, Frederick M. Punishing Hate: Bias Crimes under American Law. Cambridge: Harvard University Press, 1999, passim y pp. 34 ss. Cfr. Wisconsin’s Penalty-Enhancement Statute §939.645, de 1991-1992.

(12) Vid. Memoria 2013 del servicio de delitos de odio y discriminación de la Fiscalía Provincial de Barcelona, pp. 35 ss. y Aguilar García, Miguel Ángel. “Delitos de Odio. En: García García, R./Docal Gil, D. (dirs.). Grupos de odio y violencias sociales. Madrid: Rasche, 2012, pp. 271-289.

(13) El contenido del presente trabajo se compadecerá en lo esencial con el contenido de mi conferencia, hasta ahora inédito, impartida el 22 de junio del 2015 en la sede de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (Madrid, España), titulada “La circunstancia agravante por motivos discriminatorios, ahora también por “razones de género””.

(14) Altman, Andrew. “The democratic legitimacy of bias crimes laws: public reason and the political process”. En: Law and Philosophy, vol. n.º 20, 2001, pp. 141-173.

(15) Vid. la noción de razón pública apuntalada en Rawls, John B. The Law of Peoples with “The idea of Public Reason revisited”. Cambridge: Harvard University Press, 1999, pp. 131 ss., así como el conocido y absoluto primer principio de Rawls, John B. A Theory of Justice. Revised edition. Cambridge: Harvard University Press, 1999, p. 53: toda persona ha de tener un derecho igual al sistema más extenso de libertades básicas iguales, que sea compatible con un esquema similar de libertades para otros. Evidentemente, esto se compadece más con fundamentaciones de justicia distributiva, pero sirve como buen punto de partida para fundamentar el animus model debido a la rawlsiana insistencia en que los principios a los que acuerdan someterse las partes tras el velo de la ignorancia deben ser universales.

(16) Prosigue el TEDH reseñando que “cuando investiguen incidentes violentos, las autoridades del Estado tienen la obligación adicional de tomar todas las medidas razonables para descubrir cualquier motivación racista y determinar si el odio o los prejuicios étnicos han intervenido o no en los acontecimientos” así como reconociendo “la potencial vulneración de la dignidad humana que supone el móvil racista”. También se hace eco esta sentencia de una problemática que fuera abordada por el Tribunal Supremo español al tratar el artículo 22.4ª CP: es posible entender que un delito ha sido cometido por móviles concurrentes. El Tribunal Supremo resolvió la cuestión entendiendo que el móvil discriminatorio habría de ser el determinante —recurriendo a la conditio sine qua non— para la comisión del delito para efectos de aplicar la agravación (por todas, STS Nº 1145/2006, de 23 de noviembre). En su reciente pronunciamiento, el TEDH concluye que “la insistencia del Ministerio Público en identificar un móvil racista exclusivo” (en el caso de autos, al entender que podía haber móviles concurrentes, no resolvió la justicia húngara que estuviéramos ante un crimen de odio) había afectado a la efectividad de la investigación. En definitiva, resuelve el TEDH que una incorrecta investigación de las motivaciones del autor en supuestos apriorísticamente catalogables como delitos de odio suponía una violación del artículo 14 CEDH (prohibición de la discriminación) en relación con el artículo 3º CEDH (en su vertiente de prohibición de tratos inhumanos o degradantes), concediendo al demandante una indemnización en concepto de daño moral. Resulta interesante la opinión disidente del juez Kjølbro, por cuanto admitiendo que el delito de odio es aquel que se comete por motivos discriminatorios, considera que en el caso de autos no se había podido probar, sin que ello fuera atribuible a deficiencias en la investigación, que el móvil discriminatorio fuera el determinante para la comisión del delito (“no podía establecer la relación entre un móvil racista y el acto de violencia”), llegando a reprochar que “la mayoría actúa como un órgano de cuarta instancia al sustituir su propia valoración de los elementos de prueba por la de las autoridades nacionales”.

(17) Sobre esta cuestión, vid. De Lucas, Javier. Globalización e identidades: claves políticas y jurídicas. Barcelona: Icaria, 2003, p. 41 y ss.

(18) La importancia del argumento de la discriminación histórica como justificación de la acción positiva ha sido superado en ámbitos extrapenales, por lo que difícilmente podría mantenerse para efectos del artículo 22.4ª CP. Así, en el famoso caso de los apartamentos de Starrett City, ya se admitió como acción positiva legítima beneficiar a ciudadanos de raza blanca para conseguir vivienda; vid. Sandel, Michael. Justice. What’s the right thing to do? Nueva York: Farra, Straus and Giroux, 2010, pp. 177 y ss.

(19) Así definidas las medidas de acción positiva en el artículo 8º de la Ley 51 del 2003 de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

(20) En este sentido, la STC 229/1992, Sala 1ª, de 14 de diciembre, Dr. Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer.

(21) En este sentido, Laurenzo Copello, Patricia. “Discriminación por razón de sexo y Derecho Penal”. En: Cervilla, D. / Fuentes, F. (Coords.). Mujer, Violencia y Derecho Cádiz: Universidad de Cádiz, 2006, p. 83.

(22) Por todas, STC 81/1982, de 21 de diciembre, D. Luis Díez Picazo y Ponce de León.

(23) Vid. Fernández López, María Fernanda. “La prohibición de discriminación”. En: Casas Baamonde, M.E. / Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M. (Dirs.). Comentarios a la Constitución Española. Las Rozas: Wolters Kluwer, 2009, pp. 292-294.

(24) Vid., como punto de inflexión, SSTC 128/1987, de 16 de julio, M.P. Luis López Guerra y 145/1991, de 1º de julio, Dr. Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer.

(25) Molina Fernández, Fernando, “Desigualdades penales y violencia de género”. En: Anuario Facultad de Derecho UAM, 2010, p. 77, nota 47.

(26) Rodríguez Mourullo, Gonzalo. “Comentario al artículo 22.4ª CP”. En: Rodríguez Mourullo, Gonzalo (dir.), Comentarios al Código Penal, Madrid: Civitas, 1997, p. 139.

(27) Gimbernat Ordeig, Enrique. “Prólogo a la decimocuarta edición”. En: Gimbernat Ordeig, E. / Mestre Delgado, E., Código Penal, Madrid: Tecnos, 2010, p. 23.

(28) STS 1145/2006, de 23 de noviembre, ponente Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre.

(29) Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. “La agravante por discriminación”. En: Díaz-Maroto y Villarejo, J. (dir.), Estudios sobre las reformas del Código Penal. Operadas por las leyes orgánicas 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero, Madrid: Civitas, 2011, pp. 51-64.

(30) Vid. Bernal Del Castillo, Jesús. La Discriminación en el Derecho Penal. Granada: Comares, 1998, p. 65.

(31) Siguiendo a Silva Sánchez, Jesús-María. “La teoría de la determinación de la pena como sistema (dogmático): un primer esbozo”. En: InDret, n.º 2, 2007, 15 pp., cit. p. 9; implícita la “opción B”.

(32) Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier. “Recensión a José-Milton Peralta”. En: InDret, ExLibris, n.º 1, 2014, pp. 6-9.

(33) Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. En: Barcelona: Reppertor, 9ª edición, 2011, p. 638 y ss. Hacia una ubicación en el injusto subjetivo, desde un planteamiento no coincidente, parece igualmente dirigirse la brillante aportación de Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier. “Un reto para el dolo: los motivos del autor”. En: Libro Homenaje a Emilio Octavio de Toledo (en prensa). Tampoco queremos dejar de reseñar la existencia de opciones interpretativas que han conferido una naturaleza mixta objetivo-subjetiva a la agravante como la de Alonso Álamo, Mercedes. “La circunstancia agravante de discriminación”. En: AA. VV., La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Profesor doctor don José Cerezo Mir, Madrid: Tecnos, 2002, pp. 533-549; o la de Hortal Ibarra, Juan Carlos. “La circunstancia agravante por motivos racistas o discriminatorios (art. 22.4ª CP): una propuesta restrictiva de interpretación”. En: Cuadernos de Política Criminal, n.º 108, 2012, pp. 31-66.

(34) Entre las contribuciones más importantes en este sentido —si bien claramente diferenciadas—, podemos destacar: Laurenzo Copello, Patricia. “La discriminación en el Código Penal de 1995”. En: Estudios Penales y Criminológicos, n.º 19, 1996, pp. 219-288; Molina Fernández, Fernando. Antijuridicidad penal y sistema del delito. Barcelona: J. M. Bosch, 2001, pp. 739 y ss.; Landa Gorostiza, Jon-Mirena. La política criminal contra la xenofobia y las tendencias expansionistas del derecho penal (A la vez una propuesta interpretativa de la “normativa antidiscriminatoria” del CP 1995 y un análisis crítico de la incipiente jurisprudencia). Granada: Comares, 2001; Dopico Gómez-Aller, Jacobo. “Delitos cometidos por motivos discriminatorios: una aproximación desde los criterios de legitimación de la pena”. En: Revista General de Derecho Penal, n.º 4, noviembre de 2005, 33 pp.; o Lascuraín Sánchez, Juan Antonio. “¿Cómo prevenimos los delitos de discriminación?”. En: García García, R./Docal Gil, D. (dirs.). Grupos de odio y violencias sociales, Madrid: Rasche, 2012, pp. 23-35.

(35) Stratenwerth, Günther. Zur Funktion strafrechtlicher Gesinnungsmerkmale. En: Welzel, H. et al., Festschrift für Hellmuth von Weber zum 70. Geburstag, Bonn: Ludwig Röhrscheid Verlag, 1963, pp. 171-191.

(36) Müssig, Bernd. Mord und Totschlag. Berlin: Carl Heymanns, 2005, pp. 129 y ss.

(37) Peralta, José Milton. Motivos reprochables. Una investigación acerca de la relevancia de las motivaciones individuales para el Derecho penal liberal. Madrid: Marcial Pons, 2012.

(38) Peralta, José Milton. “El “feminicidio” y el derecho penal”. En: Comercio y Justicia, 23 de agosto de 2011, www.comercioyjusticia.com.ar.

(39) Peñaranda Ramos, Enrique. Estudios sobre el delito de asesinato. Buenos Aires/Montevideo: B de F, 2014.

(40) Esto no excluye que pueda haber una culpabilidad reducida por otras causas, como por ejemplo una disminución de la imputabilidad.

(41) Entre otras, vid. la SAP de Madrid 215/2005, 5 de mayo. La STS 607/2014, de 24 de septiembre, Excmo. Sr. José Ramón Soriano, confirmó una condena por delito de injurias “de carácter ofensivo e intrínsecamente machistas”, si bien la razón por la que no aplicó el artículo 22.4ª CP fue porque no se declaró probado que el móvil fuera discriminatorio, por lo que tampoco se habría aplicado la agravante en ese caso tras la reforma del 2015 desde la perspectiva que aquí se sostiene. La SAP de Tarragona 74/2000, de 9 de junio, ofrece una definición del odio discriminatorio por razón de sexo acorde con la que aquí exponemos. Es decir, no refiere a “machismo”, sino a “misoginia”: haber quemado una vivienda debido al odio hacia el sexo femenino (a todas las mujeres por su naturaleza biológica, no a una en concreto por su rol de género).

(42) Alonso Álamo, Mercedes. “Protección penal de la igualdad y Derecho penal de género”. En: Cuadernos de Política Criminal, n.º 106, 2008, pp. 19-52.

(43) Borja Jiménez, Emiliano. “La circunstancia agravante de discriminación del art. 22.4”. En: González Cussac, L., Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, pp. 119-123.

(44) Artículo 23 CP: “Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”. La interacción entre esta circunstancia y la del artículo 22.4ª CP dio lugar a interesantes pronunciamientos jurisprudenciales prácticamente desde que entrara en vigor el artículo 22.4ª CP, e. gr., vid. SAP Cuenca 49/1998, de 7 de julio, Ilmo. Sr. Leopoldo Puente Segura.

(45) Rodríguez Mourullo, Gonzalo. “Comentario al artículo 22.4ª CP”. En: Rodríguez Mourullo, Gonzalo (dir.), Comentarios al Código Penal, Madrid: Civitas, 1997, p. 138.

(46) Cuello Calón, Eugenio. Derecho Penal. Tomo I (Parte General). Barcelona: Bosch, 14ª edición, 1964, p. 569. Solo se aplicaba esta agravante, conforme a una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, si la mujer no había “provocado” el delito y el sexo no era inherente al delito cometido.

(47) Por mucho que alguna discutible resolución, como la Sentencia 151/2005, de 21 de abril, del juzgado de lo Penal 8 de Valencia haya pretendido sostener lo contrario.

(48) Que resolvía las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas 2755-2007 y 7291-2008, sobre el artículo 148.4 CP, en la redacción dada por la LO 1 del 2004, de 28 de diciembre.

(49) STS de 30 de abril de 1990, Excmo. Sr. Fernando Díaz Palos.

(50) BOCG de 18 de marzo del 2010, n.º 52-9, Serie A, p. 180.

(51) BOCG de 21 de abril del 2010, n.º 52-110, Serie A, p. 2.

(52) Siendo defendida con escasa convicción, vid. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados n.º 160 del 2010, Sesión Plenaria n.º 151 de 29 de abril del 2010, p. 13.

(53) Bolea Bardón, Carolina. “En los límites del Derecho penal frente a la violencia doméstica y de género”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 9, 2007, 26 pp., cit. p. 23; y Larrauri Pijoan, Elena. “Igualdad y violencia de género. Comentario a la STC 59/2008”. En: InDret, n.º 1, 2009, 17 pp.

(54) Queralt Jiménez, Joan Josep. “La última respuesta penal a la violencia de género”. En: La Ley, n.º 1, 2006, pp. 1423-1436.