Una comparación entre las principales críticas del GAFI a Brasil y Argentina

Revista Nº 31 Abr.-Jun. 2011

por Fernanda Emilia Cota Campos 

El objetivo del texto es presentarle al lector el reciente resultado de las evaluaciones de los sistemas y legislaciones antilavado y antifinanciamiento del terrorismo de Brasil y Argentina. Así mismo, se propone invitarlo a una reflexión con relación a las críticas del GAFI a estos dos países, publicadas en los últimos informes —2010—. El informe del GAFI sobre Brasil fue publicado en junio del 2010, mientras que aquel referido a Argentina, se publicó en noviembre del 2010. Las críticas se centran en deficiencias y problemas en la legislación, en las unidades de información/inteligencia, en el poder judicial e incluso en la política. De acuerdo con los informes, ambos países necesitan mejorar sus estructuras y sus sistemas contra el lavado. Sin embargo, las críticas hacia cada uno son distintas, como se verá a continuación.

1. La estructura internacional

En diversos países del mundo, se percibe un esfuerzo por parte de los gobiernos para combatir el lavado de dinero con el incremento de determinadas medidas. A manera de ejemplo, puede citarse la ampliación de la obligación de declarar la salida de capitales del país —no solo cuando se trate de efectivo, sino también cuando el egreso se produzca a través de instrumentos negociables al portador, como cheques o pagarés por encima de determinado monto—; la creación de órganos especializados en la lucha contra el delito de lavado de dinero y delitos financieros; la capacitación de profesionales y el perfeccionamiento de las legislaciones nacionales, a fin de adecuarlas a las recomendaciones/estándares internacionales.

Existen varios tratados y convenciones internacionales relevantes para el combate del lavado de dinero, los cuales establecen la obligación jurídica y el compromiso —por parte de los países miembros— de considerar como criminal la conducta de convertir o transferir bienes, o de ocultar o disimular su origen delictivo, además de las medidas de bloqueo y decomiso de bienes, el carácter supranacional de las conductas, la cooperación internacional y las técnicas especiales de investigación.

Entre estos importantes documentos internacionales, están la Convención de Viena de 1988 —Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas— y la Convención de Palermo del 2000 —que es la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional—.

El GAFI —Grupo de Acción Financiera Internacional que combate esos delitos, también conocido como FATF, Financial Action Task Force— es una organización intergubernamental con sede en París, creada en 1989 por iniciativa del G-7 con el objetivo de desarrollar y promover políticas nacionales e internacionales de prevención contra blanqueo de dinero y el financiamiento del terrorismo.

El GAFI es el principal órgano en el sistema internacional antiblanqueo de dinero. El Grupo es responsable de elaborar, revisar y publicar los estándares internacionales que deben ser seguidos por los países miembros en materia de prevención y represión del lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo: son las 40 Recomendaciones + 9 Recomendaciones Especiales.

Como las técnicas de lavado de dinero cambian y evolucionan a medida que la tecnología se desarrolla, las famosas recomendaciones —inicialmente diseñadas en 1990— fueron revisadas en 1996 y, posteriormente, en 2001, con la ampliación del mandato del GAFI, que incorporó el tema del financiamiento del terrorismo.

Dichas recomendaciones involucran diversos asuntos, a fin de abarcar de forma completa todas las medidas necesarias para combatir el lavado de dinero. A título de ejemplo, las recomendaciones presentan temas como:

a) El alcance del delito de lavado de activos: la recomendación 1 establece que: “Los países deberían tipificar como delito el lavado de activos, en base a la Convención de 1988 de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas —Convención de Viena— y la Convención de 2000 de Naciones Unidas contra Delincuencia Organizada Transnacional Convención de Palermo”.

Tal recomendación busca uniformizar las definiciones del delito en las legislaciones de los países miembros, con el objetivo de facilitar la cooperación entre ellos y la mayor eficiencia en la lucha contra el delito a nivel global.

b) Medidas provisionales y decomiso: la recomendación 3 establece que: “Los países deberían adoptar medidas similares a las previstas en las Convenciones de Viena y de Palermo, incluyendo medidas legales, para que sus autoridades competentes puedan decomisar los activos lavados, el producto del lavado de activos o de delitos subyacentes, los instrumentos utilizados o destinados al uso en la comisión de estos delitos, o bienes por un valor equivalente, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. Estas medidas deberían incluir la facultad de: 1) identificar, localizar y valorar los activos objeto del decomiso; 2) implementar medidas provisionales, tales como el congelamiento y el embargo, para impedir cualquier comercialización, transferencia o disposición de dichos bienes, 3) adoptar medidas que impidan o eviten actos que perjudiquen la capacidad del Estado para recuperar bienes sujetos a decomiso; y (4) tomar medidas de investigación apropiadas”.

Una difícil cuestión relacionada con este tema es la referida al establecimiento de medidas destinadas a compartir la acción de decomiso con otros gobiernos cuya asistencia contribuyó al éxito de la operación. No obstante la existencia de normas en la legislación de diversos países, en la práctica, la recuperación de activos, principalmente entre gobiernos/países distintos, se realiza —cuando es posible— con gran dificultad.

c) Reporte de operaciones sospechosas y cumplimiento: la recomendación 13 establece que: “Si una institución financiera sospechara o tuviera fundamentos razonables para sospechar que ciertos fondos son el producto de una actividad delictiva, o que están relacionados con el financiamiento del terrorismo, se les debería exigir, directamente por ley o reglamentación, que reporten sus sospechas de inmediato a la Unidad de Inteligencia Financiera —UIF—”.

Para que dicha recomendación sea efectiva, es necesario que todas las personas involucradas en el mercado financiero estén sujetas a la obligación de reportar. Además, la definición de “operaciones sospechosas” de cada país debe ser consistente con la definición propuesta por el GAFI —este fue el motivo por el cual Argentina fue considerada no compliant con tal recomendación—.

d) Cooperación internacional: la recomendación 37 establece que: “Los países deberían prestarse, en la mayor medida posible, asistencia legal mutua aún en ausencia de doble incriminación penal. Cuando se requiera la doble incriminación penal para la asistencia legal mutua o para la extradición, dicho requisito debería considerarse cumplido sin tener en cuenta si ambos países ubican al delito dentro de la misma categoría de delitos o si lo denominan con la misma terminología, siempre que ambos países tipifiquen la conducta subyacente del delito”.

El tema de la cooperación internacional es de gran complejidad y merece un estudio muy profundo para la correcta comprensión de su dimensión. Sin embargo, es importante realzar que, con la globalización y la rapidez de los medios de intercambio de información, medidas más eficientes están siendo creadas a fin de permitirse una cooperación más eficaz entre los países.

Hay diversas formas de cooperación internacional, desde de los tradicionales tratados internacionales —bilaterales o multilaterales— hasta pedidos de asistencia mutua, que dispensan diversas formalidades relacionadas con los primeros. A medida que los crímenes se tornan cada vez más internacionales —tienen inicio en un país, los actos ejecutivos en otro país y la consumación en un tercero—, el derecho Internacional necesita acompañar tal evolución en la misma velocidad. Por eso, necesitan desarrollarse métodos de cooperación internacional, a fin de responder a la demanda de la actualidad.

e) Otras formas de cooperación: la recomendación 40, parte final, fija que: “Los países deberían establecer controles y garantías para asegurar que la información intercambiada por las autoridades competentes se use solo en la forma autorizada, compatible con sus obligaciones relacionadas con la privacidad y la protección de datos”.

Esta última recomendación mencionada es frecuentemente incumplida por muchos países y termina por dificultar o crear barreras en el intercambio de informaciones. Es imprescindible que los países no usen los datos secretos para otras finalidades —como el uso para cuestiones o intereses políticos, por ejemplo—, sino solo para aquellas que motivaron el pedido de obtención de la información. La confianza es clave para el efectivo intercambio de datos.

El GAFI también recomendó a los países miembros que creasen unidades de información o inteligencia financiera. La recomendación 26 establece que: “Los países deberían crear una UIF que se desempeñe como organismo central nacional para la recepción —y, si estuviera permitido, la solicitud—, el análisis, y la divulgación de ROS [Reporte de Operaciones Sospechosas] y otra información relacionada con un posible lavado de activos y financiamiento del terrorismo. La UIF debería tener acceso, directa o indirectamente, y oportunamente a la información financiera, administrativa y proveniente de las autoridades garantes del cumplimiento de la ley necesaria para el cumplimiento apropiado de sus funciones, incluyendo el análisis de los ROS”.

Una unidad de información financiera —o Financial Intelligence Unit— es una agencia central y nacional, encargada —responsable— de recibir —y, eventualmente, solicitar—, analizar y distribuir, entre las autoridades competentes, información financiera i) concerniente o vinculada a sospechas sobre la comisión de delitos y potencial financiamiento del terrorismo, o ii) requerida por la legislación nacional, a fin de combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo”(1).

Tanto Argentina como Brasil cumplieron la recomendación sobre la creación de dicha entidad. En Argentina, es la llamada Unidad de Información Financiera —UIF—. La entidad funciona con autarquía funcional en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Fue creada en el año 2000, a partir de la Ley 25.246 de Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo. La UIF es miembro del Egmont Group.

En Brasil, la unidad de inteligencia financiera es el COAF —Consejo de Control de Actividades Financieras—. El COAF fue creado a partir de la Ley 9.613 de 1998, está ligado al Ministerio de Finanzas del Gobierno de Brasil y también es miembro del Egmont Group.

A pesar del cumplimiento de ambos países con la recomendación relativa a la creación de dichas entidades, el GAFI realizó críticas con relación al funcionamiento de las mismas. Es decir que, si bien las unidades existen, no funcionan de la manera en que deberían funcionar. Brasil fue considerado Largely Compliant con esta recomendación —26— y Argentina fue evaluada como Partially Compliant.

Con relación a Argentina, las críticas fueron severas, debido a que la UIF del país no cuenta con autoridad para recibir y analizar información relativa a todos los delitos considerados “delitos preexistentes”. Además, la UIF de Argentina no tiene acceso a toda la información necesaria para ejercer plenamente sus funciones a causa de, principalmente, la existencia de leyes de confidencialidad —secreto bancario y fiscal—. El GAFI criticó, así mismo, el número de empleados dedicados al análisis de casos potenciales —considerado muy bajo—, como también la falta de capacitación técnica.

Según la doctrina, una UIF puede ser clasificada en cuatro tipos, de acuerdo con la estructura adoptada: UIF administrativa, UIF tipo policial, UIF judicial y UIF híbrida. La decisión acerca de cuál modalidad adoptar es tomada principalmente en función de los objetivos de política criminal, los recursos y prioridades de cada país.

La UIF administrativa es aquella que se encuentra bajo supervisión de un organismo distinto de las fuerzas de seguridad o las autoridades judiciales. Esta clase de agencia tiene como objetivo establecer un “amortiguador” entre los sujetos obligados a informar y los organismos de seguridad a cargo de efectuar investigaciones y procesamientos por delitos financieros(2). La UIF administrativa actúa como un filtro entre los sectores que están sujetos a la ley antilavado y las autoridades judiciales.

Los sujetos obligados y el público en general a veces se enfrentan con operaciones que pueden parecer sospechosas, pero para las que no cuenta con pruebas contundentes de un ilícito como para comunicar las operaciones/transacciones de un cliente a un órgano de seguridad, ante el temor de que sus sospechas puedan transformarse en una acusación que pueda basarse en una errónea interpretación de los hechos. El papel de la UIF, en consecuencia, es analizar la sospecha y enviar el caso a las autoridades responsables de efectuar las investigaciones y procesamientos penales, únicamente si la sospecha se corrobora. De esta manera, la UIF es un interlocutor “neutral”, técnico y especializado para los sujetos obligados a informar.

Brasil y Argentina optaron por estructurar este tipo de unidad de información/inteligencia financiera. Otros países como Estados Unidos, Francia y Australia también optaron por el sistema administrativo(3).

La UIF policial es aquella que actúa como parte de un organismo de seguridad. No se crea, por lo tanto, una nueva entidad y una nueva estructura administrativa y legal. Operacionalmente, se encontraría cerca de otros organismos de seguridad, tales como unidades de delitos financieros, y se beneficiaría de su experiencia y fuentes de información. A cambio, las fuerzas de seguridad pueden acceder más fácilmente a la información recibida por la UIF, la cual puede ser utilizada en cualquier investigación, aumentando, de esta forma, su utilidad. El intercambio de información también puede verse acelerado a través del uso de redes existentes para el intercambio de información nacional e internacional.

Un ejemplo de UIF policial es la unidad de Inglaterra, donde la propia Policía es la responsable de recibir y analizar informaciones enviadas por instituciones financieras, a través del National Crime Intelligence Service —NCIS—. Este sistema es considerado “ideal” para la justicia criminal inglesa, conocida por otorgar mucha más importancia al papel de la Policía que la mayoría de los países del sistema continental(4).

En Suiza, la unidad de inteligencia financiera —llamada Der Meldestelle für Geldwäscherei o MROS— también es considerada un tipo de UIF policial, siendo parte de la Federal Office of Police —Fedpol—.

La UIF judicial es aquella que se crea dentro de la órbita del poder judicial y, con mayor frecuencia, bajo jurisdicción del fiscal. La preferencia en delegar esta función al Ministerio Público Fiscal puede deberse a las garantías constitucionales de independencia que residen en esta institución. Esta modalidad de UIF se encuentra en países con tradición jurídica continental, en la que los fiscales forman parte del sistema judicial y tienen autoridad sobre los órganos que efectúan investigaciones. Esto les permite a dichos fiscales dirigir y supervisar investigaciones penales. Ejemplos de países que adoptaran el sistema judicial son Luxemburgo e Islandia(5).

La UIF híbrida, también llamada “Mixta”, es aquella que combina diferentes características de las UIF administrativas y policiales. Otras combinan las facultades de la oficina de aduanas con aquellas de la policía. Para algunos países, es el resultado de unir en uno solo dos organismos que estaban involucrados en la lucha contra el lavado de dinero. Un ejemplo es Noruega.

2. Las evaluaciones mutuas —‘Mutual Evaluation Reports’—

Como ya ha sido mencionado, el GAFI emite recomendaciones, evaluaciones mutuas de países, “follow up” —seguimientos—” y sanciones.

Las evaluaciones mutuas de países son elaboradas con base en los estándares internacionales fijados por el grupo. Dichas evaluaciones son independientes, objetivas, precisas y realizadas en todos los países miembros en igualdad de condiciones y transparencia. Los informes que son publicados al final de los trabajos traen los resultados y las calificaciones de cada país —y la posible necesidad de realizar un seguimiento—. Así mismo, dichas evaluaciones son siempre consistentes con los estándares y la metodología fijada por el GAFI.

El GAFI trabaja en conjunto con otros organismos evaluadores para asegurar que los informes de evaluación mutua y los informes de seguimiento sean reflejos objetivos de los países bajo revisión.

El grupo congrega actualmente a 36 países miembros, además de diversas organizaciones internacionales observadoras —FATF Associate Members y FATF Observers—. Entre los miembros asociados al GAFI, están el APG —The Asia/Pacific Group on Money Laundering—; el CFATF —Caribbean Financial Action Task Force— y el Gafisud —The Financial Action Task Force on Money Laundering in South America—.

El Gafisud es de especial importancia para Argentina y Brasil. Se trata de una organización intergubernamental de base regional que agrupa a los países de América del Sur para combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo, a través del compromiso de mejora de las políticas nacionales y la profundización en los mecanismos de cooperación entre los países miembros. Se creó formalmente en 2000 en Cartagena de Indias, Colombia, mediante la firma del Memorando de Entendimiento. El grupo constitutivo que signó el Memorando de Entendimiento estuvo integrado por los representantes de los gobiernos de diez países: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú y Uruguay.

Recientemente, fue publicado el último informe del GAFI/FATF —con la colaboración del Gafisud— relativo a Brasil y Argentina —el llamado Mutual Evaluation Report—. Ambos países recibieron críticas. Argentina, incluso, recibió severas críticas del organismo internacional y necesita rápidamente hacer una reforma en su sistema y en su legislación, a fin de adecuar su normativa antilavado y evitar volverse un país “no cooperativo” en el combate contra el blanqueo de dinero.

La publicación del GAFI del 2010 es la tercera evaluación de Argentina. De acuerdo con el GAFI, desde la última evaluación —realizada en junio del 2004— Argentina “no hizo progresos suficientes respecto de numerosas deficiencias identificadas entonces, y las medidas legales y preventivas adoptadas carecen de eficacia”.

Con relación a Brasil, según la publicación del GAFI del 2010, el país logró desarrollar una estrategia coherente contra el lavado de dinero desde la última evaluación: es la denominada “Estrategia Nacional de Combate a la Corrupción y al Blanqueo de Dinero” - ENCCLA —Estratégia Nacional de Combate Corrupção e Lavagem de Dinheiro—. Dicha estrategia proporcionó el progreso en el aumento de la implementación de medidas contra el delito del lavado de dinero en el país. Además, la creación de jurisdicciones especiales en el ámbito de la justicia federal de Brasil —las denominadas Varas Especializadas da Justiça Federal—, encargadas del procesamiento y juzgamiento de los crímenes de blanqueo de dinero y otros delitos financieros, contribuyó con este progreso.

En general, Brasil fue considerado acorde con muchas de las exigencias internacionales. Sin embargo, algunos puntos necesitan mejoras y fueron objeto de las críticas del grupo. Tal es el caso del número de condenas judiciales, que fue bajo en relación no solo al tamaño del país, sino también en relación con la “sofisticación” de su sistema financiero. Además, el delito financiamiento del terrorismo —terrorist financing— todavía no fue criminalizado como un delito autónomo en la legislación brasileña.

3. Brasil

Brasil es hoy día una potencia económica regional. En 2009 era la décima mayor economía del mundo por nominal GDP y la novena por la paridad del poder adquisitivo. El país obtuvo en 2010 su mayor crecimiento en 25 años, con un aumento del 7,5%(6) del Producto Interno Bruto —PIB—, convirtiéndose en la séptima economía del mundo. También en 2010 tuvo un crecimiento de las exportaciones en 11,5%.

La economía se caracteriza por una agricultura grande y bien desarrollada, por la minería, la manufactura y los sectores de servicios. Brasil sigue buscando el crecimiento industrial y agrícola, y el desarrollo de su mercado interior. Entre los principales recursos naturales están: bauxita, oro, mineral de hierro, petróleo, energía hidroeléctrica y madera. La fuerza laboral de Brasil es de 101 millones de personas, el 66% de ellas trabaja en el sector servicios(7).

Brasil tiene un sistema jurídico basado en el “sistema de derecho civil” —civil law tradition—. El país es signatario de la Convención de Viena —Decreto 154, de 26 de junio de 1991— y de la Convención de Palermo —Decreto 5015, de 12 marzo del 2004—.

Internamente, es la Ley 9613 de 1998 la que crea una base para prevenir e impedir el lavado de activos. Dicha ley dispone sobre los crímenes de “blanqueo” u ocultación de bienes, derechos y valores, y sobre la prevención de la utilización del sistema financiero para los ilícitos previstos en la ley. Así mismo, crea el Consejo de Control de Actividades Financieras —COAF— y da otras providencias. Por lo tanto, en Brasil, la tipificación del delito de lavado de dinero no está en el Código Penal, sino en la Ley 9613 de 1998.

El lavado de dinero, conocido internacionalmente como money laundering, significa, en otras palabras, lavado o blanqueo de bienes y valores procedentes de crimen anterior. Según la legislación brasileña, el delito de lavado de dinero tiene un carácter accesorio, es decir que es necesaria la comprobación de un delito anterior, preexistente —internacionalmente llamado de predicate offence—.

Existen tres generaciones de leyes sobre el lavado de dinero. La primera generación —las primeras leyes sobre el lavado de dinero— fue elaborada luego de la Convención de 1988 de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Para esta generación de leyes, el delito preexistente sería sólo el tráfico ilícito de drogas.

La segunda generación amplió la lista de crímenes preexistentes, creando un listado fijo y númerus clausus. Ejemplos(8)son Alemania, España y Brasil.

La tercera generación conecta el lavado a cualquier delito preexistente, siempre que dicho delito sea considerado grave. No existe un rol previo de delitos preexistentes. Ejemplos son Francia, Italia, Suiza y Bélgica.

Brasil elaboró su ley contra el lavado de dinero durante la vigencia de la tercera generación. Sin embargo, adoptó la fórmula de la segunda generación, haciendo un listado de los crímenes que deben ser considerados preexistentes al delito de lavado(9). Tal opción legislativa fue objeto de críticas por parte de muchos juristas y especialistas en derecho penal del país. El rol de “delitos preexistentes” consta en el artículo 1.º, incisos I a VIII de la Ley 9613 de 1998. Entre ellos están el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes o medicamentos similares; el terrorismo y su financiamiento; el contrabando o el tráfico de armas de fuego, municiones o materiales para su producción; extorsión mediante el secuestro y crímenes contra el sistema financiero nacional.

A pesar de la necesaria comprobación de un delito preexistente, el proceso y juzgamiento de los crímenes de lavado de dinero no dependen del proceso y juzgamiento de los crímenes anteriores referidos en la ley, siendo suficiente la prueba convincente del delito antecedente. Es la llamada “autonomía” o “independencia del delito de lavado de activos”.

La legislación brasileña prevé el delito de lavado de dinero solo en su modalidad dolosa(10). La cooperación legal con otros países puede estar basada tanto en el principio de reciprocidad, como en un tratado bilateral o un tratado multilateral. Los activos decomisados pueden ser compartidos con otros gobiernos cuya asistencia contribuyó al éxito de la acción de decomiso —excepto en los casos en que el delito preexistente sea corrupción, porque en estos casos el dinero recuperado debe retornar al país que sufrió los daños—.

Los delitos locales que generan el mayor monto producto del delito, son la corrupción y los crímenes contra el sistema financiero nacional. El tráfico de drogas, el tráfico de armas y la delincuencia organizada también generan un producto relevante. Brasil es el mayor país de tránsito de drogas ilícitas —principalmente cocaína hecha en Bolivia, Colombia y Perú— con destino a Europa. Los grupos operan principalmente en Río de Janeiro y São Paulo, y son los principales responsables de olas de crimen y violencia en esta región.

Según el informe del GAFI, el país, además de haber desarrollado una buena estrategia antilavado con la Estrategia Nacional de Combate a la Corrupción y al Blanqueo de Dinero —ENNCLA—, ha mejorando significantemente su habilidad de procesamiento de casos en el lavado de dinero con la implementación, desde el 2003, de “varas” federales especializadas —jurisdicciones especializadas—.

Jueces y miembros del Ministerio Público especializados en crímenes financieros y lavado de dinero actúan directamente en estas “varas”, lo que ha proporcionado un gran aumento en el número de investigaciones y procesamientos. De acuerdo con los datos de Fausto de Sanctis(11), en São Paulo, por ejemplo, el funcionamiento de las “varas” especializadas empezó de forma concreta en 2004(12). En 2008, ya existían en la 2.ª “vara” federal especializada —la 2.ª jurisdicción especializada— el total de 2066 trámites —siendo 386 procesos judiciales—, y en la 6.ª “vara” federal especializada —6.ª jurisdicción especializada— el total de 2139 —siendo 791 procesos judiciales—(13).

Otro importante punto mencionado por el GAFI es que el Consejo de Control de Actividades Financieras —COAF— está actuando de forma efectiva, existiendo un buen nivel de cooperación entre COAF y las autoridades de investigaciones y procesamientos. COAF, como ya se ha mencionado, es la unidad de inteligencia de Brasil creada para actuar como un órgano central y recibir, analizar y transmitir información financiera a las autoridades responsables de la lucha contra el lavado de dinero.

Por otro lado, una crítica del GAFI hacia Brasil es la no criminalización del financiamiento del terrorismo —Recomendación Especial II del organismo internacional—. Debido a la ausencia de la criminalización de este delito, Brasil fue considerado noncompliant con la Recomendación Especial II. En otras palabras, significa que el estándar del GAFI no fue cumplido, ya que el país todavía sigue sin una definición y previsión legal de un delito autónomo de financiamiento del terrorismo.

Las principales recomendaciones —Key Recommendations— hechas por el GAFI a Brasil incluyen: criminalizar el “financiamiento del terrorismo” en una manera consistente con los requisitos internacionales; seguir apoyando a las “varas” y tribunales federales especializados, entre otras medidas destinadas a mejorar la capacidad de aplicar sanciones de lavado de dinero; extender la responsabilidad civil o administrativa a personas jurídicas que cometan lavado de dinero o financiamiento del terrorismo; garantizar la ejecución de los bloqueos/decomisos de bienes, la aplicación de leyes y procedimientos eficaces para adoptar medidas de congelación de activos en conformidad con las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas; ampliar la obligación de declarar la salida de capitales del país no solo cuando se trate de efectivo, sino también cuando el egreso se produzca a través de instrumentos monetarios como cheques o pagarés por encima de determinado monto —instrumentos negociables al portador—; mejorar las competencias de supervisión y los recursos en algunas áreas; aumentar la supervisión de las “instituciones financieras no bancarias” —nonbank financial institutions— y ampliar los requisitos antilavado y contra el financiamiento del terrorismo a todas las categorías designadas de empresas o profesiones no financieras —nonfinancial businesses and professions—.

En general, y no obstante la existencia de “áreas de oportunidad”, Brasil hizo buen progreso en los últimos años. Dicho progreso se logró, principalmente, en virtud de la implementación de las “varas” especializadas en la justicia federal, la mejora en el intercambio de informaciones entre las instituciones del gobierno —o instituciones que están bajo su supervisión—, el incremento de las actividades y de la autoridad del COAF y con la capacitación de profesionales. Sin embargo, mucho trabajo ha que ser realizado todavía para que haya un aumento en el número de juzgamientos y condenas por el lavado de dinero. Solo de esta manera la ley podrá ser aplicada efectivamente en el país.

4. Argentina

Argentina es un país rico en recursos naturales y tiene una población muy alfabetizada —cerca de 97%—, un sector agropecuario orientado hacia la exportación y una base industrial diversificada. El país pasó por una grave crisis financiera en el 2001 —resultado de la inflación, la deuda externa, la fuga de capitales, los déficits presupuestarios, los retiros masivos de fondos de los bancos y una creciente desconfianza de los consumidores e inversores—. No obstante, a partir del año 2003, la economía argentina experimentó una mejora, con un crecimiento económico sostenido del 9% anual entre 2003 y 2007 y avances en la reducción del desempleo y la pobreza(14) .

Argentina tiene un sistema jurídico basado en el “sistema de derecho civil” —civil law tradition—. Esto significa que las decisiones judiciales se basan típicamente en las disposiciones de los códigos y en las leyes, al contrario del sistema commom law, que basa sus decisiones, principalmente, en la jurisprudencia.

El país es signatario de la Convención de Viena —desde 28 junio de 1993— y de la Convención de Palermo —desde 19 noviembre 2002—(15), importantes herramientas internacionales en la lucha contra el lavado.

Internamente, es la Ley 25246 —Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo—, sancionada por el Congreso de la Nación el 13 de abril del 2000 y promulgada por el poder ejecutivo el 5 de mayo del mismo año —Decreto 370/2000—. Dicha ley crea un plano para prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de una serie de delitos graves. Posteriormente, la Ley 26087, sancionada el 29 de marzo del 2006 y promulgada el 21 de abril del 2006, siguiendo las recomendaciones internacionales, modificó nuevamente el Código Penal y la Ley 25246 de Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo en algunos aspectos.

Por lo tanto, en Argentina hay previsión del delito de lavado de dinero en el propio Código Penal. La tipificación básica del delito de lavado de activos está prevista en el artículo 278 inciso 1 a) del Código Penal, bajo el título XI referido a los “Delitos contra la Administración Pública”, que define la forma dolosa de este delito. De acuerdo con la ley, se puede penar con 2 a 10 años de prisión el lavado de dinero en el país.

El delito de lavado de dinero en Argentina exige que previamente se haya cometido un hecho típico y antijurídico del que procedan los bienes y valores —el llamado delito preexistente—. Entre ellos están: tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes; contrabando de armas; asociaciones ilícitas; fraude contra la administración pública y prostitución de menores y pornografía infantil.

La legislación argentina, así como la legislación de otros países en América Latina —Chile y Colombia—(16) también prevé el crimen del financiamiento del terrorismo. Por esta razón, el GAFI consideró que la Recomendación Especial II fue parcialmente(17) cumplida por Argentina.

Así como en Brasil y otros países del mundo, en el sistema penal argentino el delito de lavado de activos admite solo la forma dolosa, incluyendo el dolo eventual. Según Zaffaroni, en el dolo eventual el sujeto se representa la posibilidad del resultado y la incluye como tal en la voluntad realizadora. El sujeto no quiere el resultado, pero lo acepta como una posibilidad, una probabilidad(18).

La cooperación legal con otros países puede estar basada tanto en el principio de reciprocidad, como en un tratado bilateral o un tratado multilateral. En algunos casos, la asistencia podrá ser prestada aun cuando el hecho que la motiva no sea un delito en la Argentina —siempre que dicha asistencia no se constituya en una medida de secuestro de bienes o seguimiento de personas, por ejemplo—.

El delito local que genera el mayor monto producto del delito es la evasión de impuestos. El tráfico de drogas también genera un producto importante.

El organismo encargado de rastrear y denunciar en la justicia cualquier tipo de delito económico, incluso maniobras de lavado de dinero, como ya ha sido mencionado, es la Unidad de Investigaciones Financieras —UIF—.

El GAFI dio a conocer en noviembre pasado el informe sobre el desempeño de Argentina en el periodo 2004-2009. El informe reclama al gobierno nacional urgentes correcciones en su sistema de prevención y en la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo, tras haber detectado falta de efectividad y de adecuada coordinación en esas tareas.

El informe del GAFI sobre la Argentina relata que el país no mostró avances en la aplicación de la legislación antilavado. Además, el GAFI realzó algo muy llamativo: que no existe registro de ningún caso de detención y juzgamiento por lavado de dinero en el país. La falta de condenas judiciales y procesamiento en causas por investigación de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo desde que la Argentina adoptó una legislación para combatir el lavado, se mostró como algo sospecho en el escenario internacional. Por eso, la noticia sobre la posible inclusión de Argentina en la “lista gris” llamó la atención de diversos sectores y países.

El informe, en general, fue negativo con relación a Argentina, con consecuencias bastante serias, como la medida del gobierno de Alemania, que recomendó a sus bancos y empresas limitar las operaciones financieras con el país.

En el escrito se plantean diversas observaciones hacia la UIF debido a la escasa profundidad para analizar y avanzar en los reportes de operaciones sospechosas. La falta de condenas judiciales y procesamientos en causas por investigación de lavado de dinero en los últimos 9 años puede ser una prueba de que muchas entidades no tomaron todavía conciencia sobre la magnitud que tiene la problemática antilavado. A pesar de todos los esfuerzos recientes de la gestión de la UIF, no hay duda de que la Unidad de Investigaciones Financieras tendrá que trabajar mucho para estar en sintonía con los requerimientos del GAFI.

Entre los problemas existentes en Argentina, en la lucha contra el lavado, se encuentran la necesidad de implementación de programas y procedimientos antilavado, la capacitación constante de profesionales y la falta de coordinación entre las provincias. Otra crítica del GAFI es la gran cantidad de dinero físico que se maneja en Argentina, ya que no se la puede controlar. Además, según el GAFI, es preocupantes la descoordinación y los recelos hacia otros entes oficiales —como la Administración Federal de Ingresos Públicos, AFIP— para intercambiar información confidencial. La UIF, el Banco Central, la Comisión Nacional de Valores —CNV— y la Superintendencia de Seguros deben intercambiar su información.

Otras críticas del GAFI hacia a Argentina son la carencia de facultades legales de la UIF para efectuar inspecciones y el hecho de que las estadísticas de esa unidad carezcan de credibilidad. Así mismo, recomienda que la normativa antilavado debe ampliarse o reforzarse sobre otras actividades y profesionales —casinos, escribanos, abogados y corredores inmobiliarios, entre otros—.

La Recomendación 12 del GAFI establece que “los requisitos del procedimiento de debida diligencia respecto al cliente y conservación de los registros expuestos en las Recomendaciones 5, 6 y 8 a 11 se aplican también, en determinadas situaciones, a las actividades y profesiones no financieras como casinos, agentes inmobiliarios, comerciantes dedicados a la compraventa de metales preciosos, notarios, abogados y contadores”. Dicha recomendación fue considerada como “no cumplida” por Argentina, ya que tales personas no están sujetas a ninguno de los requerimientos antilavado de dinero o antifinanciamiento del terrorismo. Esto dificulta, y mucho, el control de informaciones respecto a transacciones financieras.

Las principales recomendaciones —Key Recommendations— hechas por el GAFI a Argentina incluyen: sanar las deficiencias técnicas en la legislación relacionadas con los delitos de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo; mejorar la estructura para la congelación de activos relacionados con el financiamiento del terrorismo; aumentar la autoridad de la UIF para tramitar los casos con respecto a todos los delitos preexistentes y todas las actividades relacionadas al lavado de dinero; actualizar las leyes del sector financiero; mejorar la capacidad de cooperar a nivel internacional; proporcionar los recursos adecuados para todos los organismos relevantes que actúan en el país en la lucha contra el lavado de dinero y financiamiento del terrorismo y proporcionar más autoridad a la UIF para coordinar más eficazmente las políticas antilavado.

Los especialistas discuten si existiría en realidad un desencuentro de voluntades políticas para compartir información. De cualquier manera, aunque haya desentendimientos políticos en un país, el mundo ya ha enseñado que la clave para el éxito en la lucha contra el lavado es el trabajo en conjunto de los diversos sectores y entes oficiales del gobierno.

Desde la publicación del citado informe del GAFI, el Congreso se empeñó en los trabajos para la reforma de la Ley de Lavado de Dinero. Por otro lado, la organización intergubernamental con sede en París espera de Argentina un plan de acción eficiente, bajo la amenaza de incluir a Argentina en la lista de los países “no cooperativos” con las normas antilavado —o la famosa “lista gris”—.

Después de semanas de discusiones, con la publicación de más de 22 resoluciones(19) en el plazo de un mes y la intensificación del los trabajos en la UIF, el GAFI decidió no sancionar a la Argentina con su incorporación directa a la “lista gris”. No obstante, el GAFI optó por someter al país a un “procedimiento de seguimiento intensivo”. El grupo observará de cerca la evolución de las normas y decisiones que se tomen en los próximos meses —o años— sobre el control del lavado de dinero y la financiación del terrorismo.

Es por esto que, en este año, deben ser tomadas muchas medidas, a fin de adecuar la legislación a las exigencias internacionales. Un ejemplo sería la elaboración de nuevas leyes, como podría ser el caso de una ley sobre el lavado de dinero. Argentina tendrá un plazo para reorganizarse y deberá hacerlo rápidamente, con el objetivo de mantener su confianza internacional y sus negocios con países de todo el mundo.

5. Resultado final, cuadro comparativo

Los criterios de evaluaciones previstos en la metodología del GAFI para averiguar el nivel del cumplimiento de las recomendaciones son: 1) Compliant: significa que los requerimientos se hallan completamente satisfechos. 2) Largely Compliant: significa que existen fallas discretas, pero la mayoría de los criterios esenciales fueron observados y aplicados. 3) Partially Compliant: existen fallas, pero el país observa algunos de los criterios de la recomendación. 4) Non-Compliant: el país no ha normado la cuestión o la ha normado de tal manera que no puede conducir a su substancial observancia. 5) Not Applicable: el requisito o la recomendación no se aplica al país debido a su estructura legal o sus características institucionales —ejemplo: cuando un tipo especifico de institución financiera no existen en aquel país—.

Abajo, se presenta un cuadro comparativo final sobre la situación de los niveles de cumplimento de la República Argentina y de la República Federativa de Brasil, con las Cuarenta Recomendaciones del GAFI relacionadas con el lavado de dinero(20):

 

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Los resultados presentados en el cuadro demuestran que la Argentina, en algunas de las 40 recomendaciones contra el blanqueo de dinero, tiene una evaluación similar a Brasil. Sin embargo, ninguna es superior a los niveles de cumplimiento obtenido por este último. Dichos resultados sostienen, por lo tanto, no solo las diferentes conclusiones de las evaluaciones del GAFI, sino también las diferentes percepciones que cada uno de los países tiene en relación con la implementación de tales recomendaciones en la estructura legislativa, política y judicial en la lucha contra el lavado del dinero. A pesar de quedar en claro los diferentes índices o niveles de cumplimiento, todavía ambos países tienen algo en común: la constante necesidad de mejora, a fin de alcanzar los niveles internacionales establecidos por el GAFI.


 

(1) La definición fue adoptada por el Egmont Group, un organismo internacional creado en 1995, que agrupa las unidades de inteligencia financiera de diversos países, estableciendo una red internacional para el intercambio de información, conocimientos y tecnología relacionados con la lucha contra el lavado de activos y financiación del terrorismo —www.egmontgroup.org—.

(2) www.uif.gov.ar

(3) Carbonari, Carlos. Lavado de dinero problema mundial: el régimen internacional contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo y su impacto en la República Argentina. Nuevohacer, Buenos Aires: 2005, pp. 130-133.

(4) Stessens, Guy. Money laundering: a new international law enforcement model. Cambridge University Press, Cambridge: 2000, pp. 185-186.

(5) Carbonari C., ob. cit., pp. 130-133

(6) Fuente: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística —IBGE—.

(7) Fuente: FATF Mutual Evaluation Report of the Federative Republic of Brazil, June 2010.

(8) Maia, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Lavagem de Dinheiro (Lavagem de Ativos provenientes de crime. Anotações s disposições criminais da Lei n.9613/98). Malheiros Editores, São Paulo: 2004, pp. 67-68.

(9) Existe un proyecto para ampliar dicha lista de crímenes preexistentes.

(10) Maia, Ob. cit. P.

(11) De Sanctis, Fausto Martin. Combate lavagem de dinheiro: teoria e prática. Millennium Editora, Campinas/São Paulo: 2008, pp. 175-176.

(12) La creación de “varas” especializadas —jurisdicciones especializadas— fue establecida por la Resolución 314 de 12 de mayo del 2003 del Consejo de la Justicia Federal, posteriormente fue alterada por la Resolución 517 de 30 de junio del 2006.

(13) Además de São Paulo, existen varas especializadas en otras ciudades brasileñas, como Porto Alegre, Florianópolis, Curitiba, Fortaleza y Río de Janeiro.

(14) Fuente: FATF Mutual Evaluation Report Argentina, October 2010.

(15) Fuente: United Nations Treaties Database —http://treaties.un.org—.

(16) Brant, Leonardo Nemer Caldeira (Org.) y Japiassú, Carlos Eduardo Adriano. O Direito Penal Internacional. Del Rey Editora, Belo Horizonte: 2008, pp. 57-60.

(17) El GAFI consideró esta recomendación “parcialmente cumplida” porque a pesar de existir el delito “financiamiento del terrorismo” en la legislación argentina, su criminalización fue considerada limitada o insuficiente —por ejemplo, porque no incluye la responsabilidad de personas jurídicas—.

(18) Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo: 1999, pp. 498-500.

(19) Un ejemplo es la Resolución 39, de 15 de febrero del 2011, que establece “medidas y procedimientos que los despachantes de aduana, agentes de transporte aduanero, importadores y exportadores deben observar en relación con la comisión de delitos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo”.

(20) Fuente: FATF Mutual Evaluation Report of the Federative Republic of Brazil, June 2010 y FATF Mutual Evaluation Report Argentina, October 2010.