Una definición de riesgo legal(1)

Revista Nº 22 Ene.-Mar. 2009

por Tobias Mahler 

1. Introducción

La conceptuación del riesgo es un fenómeno histórico más bien reciente. Las ideas modernas sobre el riesgo están enraizadas en el sistema de numeración indoarábigo, que llegó a Occidente entre setecientos y ochocientos años atrás (Bernstein, 1996). El riesgo, además, no puede ser entendido en propiedad, sin la teoría de la probabilidad desarrollada durante el Renacimiento. Hoy, el concepto del riesgo es el elemento fundamental de la llamada gestión del riesgo, expresión con la que se hace referencia al conjunto coordinado de actividades para dirigir y controlar una organización en relación con sus riesgos potenciales (ISO, 2002). En años recientes, se ha observado una creciente preocupación por la gestión del riesgo en muchas disciplinas, es el caso de sectores como la administración de empresas (COSO, 2004) y la banca (Comité de Basilea para la Supervisión Bancaria 2006, en adelante Basilea II) que han desarrollado marcos específicos para dominar el riesgo.

En derecho, el primer uso de la teoría de probabilidad data de la disertación de Leibniz en 1665 (Bernstein 1996: 57). Sin embargo, aun hoy, tenemos dificultades con la relación entre el riesgo y el derecho. No solo necesitamos entender cómo el derecho debe lidiar con el riesgo (p. ej., Steele 2004), adicionalmente, la gestión del riesgo empieza ya a exigir la aplicación de sus métodos al trabajo de asesoría legal. (p. ej., McCormick, 2006; Wahlgren, 2003; Keskitalo 2000). No obstante, hasta ahora, las metodologías para la gestión del riesgo legal siguen “en su infancia” (Burnett, 2005).

La denominada gestión del riesgo legal puede ser definida como una metodología compuesta de actividades encaminadas a la administración de un grupo particular de riesgos, a saber, (1) riesgos legales y (2) riesgos que pueden ser tratados por medios legales (Mahler and Bing, 2006). El riesgo legal es, por tanto, un elemento fundamental de la gestión del riesgo legal, aunque el término es usado en la práctica de muchas formas diferentes, lo que amerita un análisis adicional. El objetivo de este artículo es revisar, sistematizar y analizar las definiciones y clasificaciones existentes de riesgo legal, sosteniendo, simultáneamente que una comprensión exitosa del riesgo legal requiere ser informada por las teorías sobre el concepto mismo del derecho. Por lo tanto, presentamos una clasificación de riesgos legales independiente de contextos particulares, basada en la teoría de la norma jurídica.

Desde luego que el lector podría preguntarse: ¿por qué necesitamos definir y categorizar el riesgo legal? Algunos autores argumentan que el riesgo legal es principalmente una categoría vaga, que no necesita definición, y que es esencialmente dependiente del contexto en que se formula. Otros incluso consideran inapropiado dedicar demasiada atención a definir el riesgo:

“Es (…) generalmente aceptado que no es necesario dedicar mucha atención a la cuestión de las definiciones, pues las definiciones sirven solo para delimitar, no para describir (mucho menos explicar), el objeto bajo investigación” (Luhmann, 1993: 7).

“No hay una definición estándar de riesgo legal y puede no ser muy útil el producir una... Es simplemente el riesgo que los abogados pueden ayudar a identificar o mitigar” (Kenny, 2005: 22).

No obstante, hay razones válidas que justifican la reflexión sobre una definición de riesgo legal. Enfrentamos una situación en la que diferentes actores, incluso dentro del mismo sector de negocios, definen el riesgo legal de manera inconsistente, lo que, por sí solo, resulta ya insatisfactorio y justificativo. Más aún, ciertas normas como la recientemente adoptada directiva bancaria(2), utilizan el término ‘riesgo legal’, y este uso requiere, desde la perspectiva hermenéutica, un significado específico. En últimas, si fuera posible definir la base conceptual para el uso del término en cualquier sector específico, ello deberá simplificar enormemente la comunicación entre diferentes sectores.

La definición más autorizada de “riesgo legal” es probablemente la contenida en el Convenio de Basilea II:

“El riesgo legal incluye, pero no se limita, a la potencial exposición a multas, sanciones, o pago de daños punitivos resultantes de acciones de supervisión, así como de arreglos privados” —Comité de Basilea para la Supervisión Bancaria 2006, pie de página 97—(3).

El sector bancario ha estado particularmente interesado en definir el riesgo legal y ha elaborado muchas definiciones que infortunadamente han resultado poco coherentes entre sí. Este interés, curiosamente, parece haber surgido un tanto por accidente cuando el mismo sector bancario intentó definir los distintos tipos de riesgos relevantes para los bancos.

En el contexto bancario, existen muchas definiciones de riesgo legal, sin embargo puede decirse que la mayoría parece recaer en uno de dos grupos. El primer grupo de definiciones asocia el riesgo legal con la incertidumbre legal, mientras que el segundo explica al riesgo legal agregándole la incertidumbre sobre los elementos fácticos, usualmente, con apoyo de ejemplos particulares.

Así pues, la definición del riesgo legal debe empezar por distinguirlo de otros tipos de riesgo. Un buen punto de partida es describir la intersección entre los conceptos de derecho y riesgo, como se ilustra en la figura 1. Adicionalmente, mejoraría nuestra comprensión del riesgo legal, si pudiésemos categorizar los distintos tipos o formas en que este riesgo se materializa. Adoptaremos, a este propósito, un enfoque propuesto por McCormick (2006), quien distingue dos tipos de riesgo legal. McCormick no explica con exactitud qué distingue y delimita estos dos tipos; él simplemente parece seguir su intuición. No obstante, como indicaremos más adelante, tal distinción está en consonancia con la teoría de la norma jurídica, que establece un marco de referencia desde el que se analiza la relación entre las normas legales y el riesgo.

Figura 1. Riesgo legal como una intersección entre el riesgo y el derecho

 

Esta tipología puede refinarse al añadir las dimensiones de incertidumbre fáctica y legal, creando así un conjunto básico de cuatro tipos de riesgo legal, como se ilustra en la figura 1. La distinción entre estos cuatro tipos de riesgos legales se aclara en el numeral 5.2.3.

Y es que denominar un riesgo cualquiera como riesgo legal, solo porque los abogados pueden ayudar a identificarlo o mitigarlo, sería demasiado amplio. Muchos abogados se ven a sí mismos como generalistas y ayudan a sus clientes a identificar y mitigar tanto riesgos legales como riesgos no legales, lo cual puede resultar confuso.

El argumento de este trabajo se estructura, pues, como sigue. El numeral 2º introduce la metodología utilizada para definir y clasificar el riesgo legal. En esencia, en él se combina una perspectiva descriptiva y una preceptiva del riesgo legal. Subsecuentemente, el numeral 3º se concentra en el concepto de riesgo, el cual es capital para el entendimiento del riesgo legal. Después, el numeral 4º describe las maneras inconsistentes de entender el riesgo legal, y discurre sobre cómo puede ser definido. El numeral 5º desarrolla la posibilidad de clasificar distintos tipos de riesgo. Se hace allí contraste entre algunas tipologías prácticas y una propuesta de clasificación teórico-normativa. Por último, el numeral 6º esboza las conclusiones de este trabajo y suministra una primera indicación de cómo el concepto de riesgo legal puede ser utilizado en la gestión del riesgo legal.

2. Metodología

Con el propósito de entender el riesgo legal, nos referiremos tanto a la forma de construir una definición como a la forma de calificar una tipología del riesgo legal.

La pregunta por una definición puede ser formulada en dos sentidos: a) ¿Cómo está definido el riesgo legal y a qué se hace referencia en la práctica cuando se usa el término riesgo legal? y b) ¿Cómo debe ser entendido y utilizado el término? De manera similar, la posibilidad de diseñar categorías estables o tipos de riesgo legal puede verse desde dos perspectivas: a) ¿Qué tipologías de riesgo legal se usan y se sugieren, por ejemplo, en la doctrina? y b) ¿Cómo deben clasificarse los tipos de riesgo legal? La tabla 1 ilustra cómo esas diferentes perspectivas se emplean en este trabajo.

Tabla 1. Perspectivas descriptiva y preceptiva de este ensayo

Riesgo legalDescriptivamentePreceptivamente
DefiniciónNumeral 4.1Numeral 5.1
TipologíaNumeral 4.2Numeral 5.2

 

2.1. Enfoques para una definición de riesgo legal

debe ser el método preferido para definir el riesgo legal? El enfoque aristotélico tradicional define las especies per genus et differentiam. Así, los humanos pueden ser definidos como animales —el genus— que tienen capacidad de razonar —la differentia— (Smith, 2006). En el contexto de este trabajo, el genus puede ser el “riesgo”, y el criterio que lo diferencia de otros riesgos es el adjetivo “legal”.

No obstante, este enfoque aristotélico tiene algunas limitaciones que fueron señaladas, entre otros, por Wittgenstein (Wittgenstein, 1997, sección 66; Eng, 2003: 85-102). Estaría por verse si estas limitaciones también afectan el concepto de riesgo legal, particularmente, si es posible identificar rasgos comunes para todos los riesgos legales. La combinación del sustantivo “riesgo” y el adjetivo “legal” parece indicar que debemos entender el riesgo legal como un tipo de riesgo que puede ser distinguido de otros tipos de riesgo. Este es precisamente el enfoque per genus et differentiam. Por lo tanto, el contexto semántico proporciona una indicación preliminar de que el punto de partida metodológico para este estudio debe ser el antedicho enfoque aristotélico. Desde luego, conservándose la posibilidad de un complemento posterior con enfoques alternativos (véase Eng, 2003: 91).

La definición de riesgo legal también puede ser analizada desde un enfoque descriptivo y uno preceptivo(4) (véase Kolflaath, 2004: 104). El enfoque descriptivo estudia cómo se entiende el riesgo legal en la doctrina y en la práctica. La evidencia utilizada para esta parte está compuesta por las definiciones de riesgo legal contenidas en libros, publicaciones seriadas, reportes elaborados por bancos, abogados, economistas, profesionales de la gestión de riesgo, etc. La evidencia de cómo las compañías utilizan el término ‘riesgo legal’ en la práctica es más difícil de obtener, y ha sido considerada en menor grado. Debido a que las descripciones y la evidencia del uso del concepto proceden de un material heterogéneo, podemos esperar que esos usos semánticos a la vez se contradigan y complementen unos a otros.

El segundo enfoque aquí considerado, el enfoque preceptivo, se refiere a cómo el riesgo legal debe ser definido en función directa de su significado. Por definición nos referimos a una proposición que contribuya a determinar el significado de una entidad lingüística (Eng, 2003: 28). Este método de definición depende de la respuesta a la siguiente pregunta: ¿El riesgo legal es un concepto que construimos a medida que lo encontramos necesario?, o ¿es un fenómeno que podemos observar y describir basados en la evidencia del mundo exterior?

La última alternativa puede ser escogida solo si podemos determinar qué es característico de un riesgo legal. Sin embargo, parece no existir evidencia de ello. Hay tan solo indicio de cómo los actores relevantes perciben y describen su situación. El riesgo no parece ser un fenómeno observable, más bien, es una construcción social “autoproducida”.

Esto ya había sido observado por Luhmann: “La realidad no conoce riesgos, pues no reconoce ni distinciones, ni expectativas, ni evaluaciones, ni probabilidades, a menos que se establezcan por sistemas de observación dentro del ambiente de otros sistemas” (Luhmann, 1993: 7).

De allí que el concepto de riesgo —preceptivamente— deba ser construido para adaptarse a las necesidades y requerimientos de la planeación para un futuro incierto. En la práctica, simplemente se busca alinear nuestro concepto de riesgo con el uso establecido del término en la gestión del riesgo. El adjetivo legal en la composición de nuestra noción meramente añade al riesgo la perspectiva del derecho. Por lo tanto, la definición de riesgo legal debe también ser construida pragmáticamente, de manera adecuada y útil.

Para guiar esta construcción pragmática, necesitamos algunos criterios claros. Por ello, serán aplicados los siguientes requisitos para formar una definición preceptiva (Kolflaath, 2004: 79-92): primero, una definición debe clarificar el significado del término a ser definido en el contexto relevante; segundo, una definición debe suministrar un alcance que no sea ni muy amplio ni muy estrecho, y tercero, la definición debe facilitar y optimizar la toma de decisiones con base en ella.

2.2. Para una tipología de riesgos legales

Una vez que el significado del término ‘riesgo legal’ sea aclarado, nos interesará entender los diferentes tipos de riesgos legales. Esta cuestión tiene que ver menos con semántica y más con una clasificación de las diferentes manifestaciones del riesgo legal. Cada clase o tipo de riesgo legal puede ser definido también en la forma señalada anteriormente. Por tanto, podemos usar el criterio de las definiciones preceptivas presentado arriba —clarificar el significado, optimizar el alcance y facilitar las decisiones—. En particular, nos concentramos en facilitar una decisión clara sobre el tipo de riesgo legal al que pertenece una situación particular. Esto se consigue si los distintos tipos de riesgo legal identificados resultan mutuamente excluyentes.

Adicionalmente, nos interesará ser exhaustivos. Cuando una tipología es exhaustiva, es completa en el sentido de que cubre todos los casos y posibilidades. Las tipologías exhaustivas implican el desarrollo de conocimientos más estables, pero pueden ser rebatidas si incluso un simple ejemplo no está cubierto por alguna clasificación. Una tipología que no sea exhaustiva es menos valiosa pues apenas implica un avance minúsculo frente a la enumeración de una serie de ejemplos.

Por lo tanto, las clasificaciones existentes del riesgo legal son revisadas y analizadas en la sección correspondiente para entender cómo el riesgo legal se materializa y cómo puede ser reconocido. Es así como procederemos a proponer una tipología exhaustiva con dos clases de riesgos legales, las cuales son, bajo ciertas condiciones, mutuamente excluyentes. Esta propuesta está basada en la teoría de la norma legal, que también proporciona tipos de normas que mantienen su relevancia sin importar su contexto fáctico o legal.

3. Riesgo

El concepto de riesgo ha sido estudiado en diferentes disciplinas con base en diversas definiciones. En principio, el concepto de riesgo tiene la potencia de ser una materia transdisciplinaria (Luhmann, 1993: 6), comparable, por ejemplo, con la teoría de sistemas. Sin embargo, este potencial no ha sido completamente alcanzado, en parte debido a la falta de una definición común (Keskitalo, 2000: 48f). De acuerdo con la Stanford Encyclopedia of Philosophy (Hansson, 2007), es posible distinguir al menos cinco definiciones diferentes de riesgo, que son usadas en varias disciplinas. Como señala Luhmann (1993: 6): “No hay definición de riesgo que pueda cumplir los requerimientos de todas las ciencias. Aparentemente, cada área de investigación en el tema queda satisfecha con las nociones suministradas por su propio contexto teórico”.

Nos interesaremos aquí particularmente en la relación que existe entre el riesgo y la incertidumbre, pues el riesgo legal frecuentemente se entiende como igual a la incertidumbre legal. Siguiendo a Knight (1921), el riesgo frecuentemente se distingue de la “auténtica incertidumbre”, cuando se lo considera como “incertidumbre probabilísticamente mensurable”. Esta distinción entre el riesgo y la incertidumbre ha influido mucho en la teoría de la decisión, que comúnmente distingue las decisiones riesgosas de las decisiones con incertidumbre. No obstante, esto nos deja con la duda de lo que realmente es probabilísticamente mensurable. La respuesta tradicional(5), bastante pragmática, es reducir toda incertidumbre al nivel de riesgo expresándola, con base en conocimientos intuitivos, en forma de probabilidad (Mas-Colell, Whinston et al., 1995: 207). Por ejemplo, si tenemos incertidumbre sobre la probabilidad de caer de una bicicleta en un camino lleno de nieve, y lastimarnos una rodilla, utilizamos nuestra intuición como ciclistas para valorar el riesgo. La teoría de la decisión frecuentemente se refiere a este método probabilístico como el enfoque bayesiano, pues se basa en los modelos matemáticos desarrollados por Thomas Bayes (Hansson, 2005: 37).

Es notable como esta distinción entre riesgo e incertidumbre se presenta más claramente en la teoría de la decisión. En otros contextos, la distinción entre riesgo e incertidumbre frecuentemente es vista en conjunto con una dimensión subjetivo-objetiva. Hansson (2007) usa el siguiente ejemplo:

“Mientras que la ‘incertidumbre’ parece pertenecer al reino de lo subjetivo, el ‘riesgo’ tiene un fuerte componente objetivo. Si una persona no sabe si la culebra de collar es venenosa entonces se encuentra con un grado de incertidumbre al respecto de la capacidad que tiene la serpiente de inyectarle veneno en una mordedura. No obstante, debido a que esta serpiente no es venenosa, no hay riesgo real de ser envenenado por ella. La relación entre los conceptos de ‘riesgo’ e ‘incertidumbre’ parece ser, en parte, análoga a aquella entre la ‘verdad’ y ‘fe’”.

3.1. Una definición de riesgo

La siguiente definición ISO de riesgo es representativa del uso del término en la gestión del riesgo, particularmente en la literatura tradicional de ingeniería: “Riesgo es la combinación entre la probabilidad de un evento y sus consecuencias (ISO, 2002, definición 3.1.1)”. Esta definición se centra en un concepto cuantitativo, y no hace caso a la perspectiva cualitativa del riesgo, que es más utilizada en las ciencias sociales.

Está implícito en esta definición que existe la posibilidad de una consecuencia negativa (ISO, 2002, nota 1 a la definición 3.1.1). En otras palabras, la posibilidad de obtener resultados positivos no es un obstáculo para considerar la existencia de riesgos. Comúnmente se determina un valor para cada riesgo al combinar los valores de probabilidad —p. ej., en porcentajes— con el valor de las consecuencias —p. ej., valor monetario— de un evento. Así un evento con bajas probabilidades y reducidas consecuencias —p. ej., pérdidas— implica un riesgo bajo.

Probablemente, la definición de riesgo ISO se va a cambiar en la próxima edición de definiciones para la gestión de riesgo de esa entidad. La propuesta para un vocabulario revisado (ISO, 2008) define riesgo como “efecto de la incertidumbre sobre un objetivo” —“effect of uncertainty on objectives”—. También cambiará la definición oficial de incertidumbre: “estado, de deficiencia aún parcial, de información, comprensión o conocimiento sobre un evento, sus consecuencias o probabilidad —“state, even partial, of deficiency of information related to or understanding or knowledge of an event, its consequence or likelihood”—. Vemos que el evento, las consecuencias y la probabilidad formarán parte de la definición de incertidumbre, y no de riesgo. Con este cambio ISO ofrecerá una definición cualitativa de riesgo, que nos parece mucho más útil en el contexto legal, comparado con la definición anterior, que era excesivamente cuantitativa.

La perspectiva cuantitativa, que hasta ahora ha caracterizado el contexto de gestión de riesgo, difiere de la visión del riesgo desde el punto de vista del derecho, particularmente, en el derecho de los contratos(6). Típicamente, los abogados no calculan probabilidades cuando valoran un riesgo. En vez de ello, suelen preguntarse “quién es el riesgo?”, el concepto subyacente es el de que las partes de un contrato “soportan las consecuencias (pérdida) que resultan de ciertas contingencias” (Selvig, 1965-1978: 144; Keskitalo, 2000: 51f). En el derecho de los contratos, el concepto de riesgo se refiere pues a la cuestión de dónde asignarlo y cómo tolerarlo. La gestión del riesgo incorpora una perspectiva parcialmente similar a través de la idea de transferencia del riesgo, donde lo que se busca es transferir las consecuencias de un cierto riesgo de una entidad a otra.

La perspectiva jurídica se distingue del punto de vista de la gestión de riesgo por dos elementos fundamentales. Primero, la perspectiva jurídica de riesgo es muchas veces normativa, y no descriptiva. Es decir, si una cláusula en un contrato se lee “a riesgo del comprador”, esto es una declaración normativa y no descriptiva, porque indica las consecuencias legales de un evento. En cambio, en la gestión de riesgo, el concepto de riesgo se utiliza de una manera descriptiva. Es decir, se trata de describir y calcular el riesgo.

La segunda diferencia fundamental entre la concepción jurídica tradicional de riesgo y el concepto del riesgo desarrollado más arriba es el punto de vista temporal. Jurídicamente, el principal punto de vista es la perspectiva ex post del juez, esto es, con posterioridad a la materialización del evento(7). Ya para entonces, el problema de la probabilidad de un evento no tiene sentido —excepto en los casos especiales de negligencia—. Contrasta esto con la perspectiva ex ante de la gestión del riesgo (ver Keskitalo, 2000: 67-68), que nuestro análisis busca acoger.

En resumen, el riesgo se puede definir cualitativamente como el efecto de la incertidumbre sobre un objetivo. Esto no impide una perspectiva adicional cuantitativa, según la cual el riesgo se puede calcular con base en la probabilidad y el valor de las consecuencias de un evento.

3.2. Aproximación al riesgo legal a través de la incertidumbre legal

Al aproximamos a la noción de riesgo legal es indispensable relacionar los conceptos de riesgo y norma legal. El concepto de derecho es un tema recurrente de una amplia gama de literatura (p. ej., Hart, 1994), y materia de extensas discusiones en la disciplina jurídica. Aquí nos interesaremos particularmente en la estructura fundamental del derecho, constituida por las normas legales, (p. ej., Eckhoff and Sundby 1988: 43-60). Cada norma legal consiste de un antecedente —si A...— y una consecuencia —... entonces B—. El antecedente y la consecuencia están vinculados por una modalidad normativa, que establece cómo el uno y el otro se relacionan. Por ejemplo, para el caso de un cierto A, podrá existir una obligación legal de ejecutar B.

Si se añade el concepto de riesgo a la estructura descrita de la norma, de su análisis, surgen las siguientes observaciones:

• Primero, los riesgos involucran, más que nada, consecuencias negativas. Para establecer si una norma legal produce consecuencias negativas, es necesario aplicar la norma a un conjunto definido de hechos y evaluar el resultado para todos los interesados, estimando si es benéfica o nociva para sus intereses y objetivos.

• Segundo, los riesgos implican eventos futuros, por lo que se requiere asumir una perspectiva ex ante, diferente a la perspectiva judicial ex post.

• Tercero, los riesgos suponen futuros eventos o consecuencias potenciales, lo que demanda el estudio de las implicaciones de su incertidumbre.

Así, si asumimos que la consecuencia (B), de un antecedente dado (A), es negativa para el interesado, entonces necesitamos determinar si la norma se activará. Esto depende de dos cuestiones esenciales: primero, si el conjunto de hechos (A) tiene o tendrá lugar; y segundo, si la aplicación de la norma al conjunto de hechos (A) produce la consecuencia (B). Respecto de ambos aspectos habrá incertidumbres específicas.

La probabilidad de que la norma se active está condicionada por la que denominaremos incertidumbre legal; tal es el caso de una obligación cuya exigibilidad que depende de la interpretación de la ley. Adicionalmente, la probabilidad de activación de la norma también estará condicionada por los hechos o circunstancias inciertas contenidos en el antecedente que desencadenan la consecuencia de la propia norma. Nos referiremos a la incertidumbre sobre los hechos o circunstancias antecedentes como incertidumbre fáctica. Un juez, o cualquier operador aplicando la norma, siempre comparará estas condiciones con los presupuestos del caso.

Esta distinción entre la incertidumbre legal y fáctica, un factor fundamental para entender el riesgo legal, se ilustra en la figura 2. Cabe aclarar que, para propósitos de este escrito, consideramos la incertidumbre legal y la incertidumbre normativa como sinónimos.

Figura 2. Incertidumbre fáctica e incertidumbre normativa

 

La incertidumbre legal se usa aquí de manera general para denotar que no se conoce enteramente cómo la ley regula una serie dada de hechos. De modo similar, la incertidumbre fáctica se usa aquí para denotar que un conjunto de hechos futuros se desconoce en el presente. Esta distinción entre la incertidumbre legal y fáctica se demuestra útil en la práctica, como se observará más adelante en el numeral 4.1, y en el siguiente ejemplo:

Si un banco analiza el riesgo de exponerse a una multa por violación a una regulación dada, necesita considerar un cierto número de aspectos inciertos. La norma según la cual el banco puede ser multado consiste de un antecedente —si hay violación a la regulación— y una consecuencia —entonces se pagará una multa—, las cuales están vinculadas por una modalidad normativa —obligación—. Esta distribución requiere revisar, primero, las incertidumbres fácticas, asociadas al antecedente —eventos inciertos propios de las condiciones particulares del mercado pueden activar la aplicación de la regulación, o también puede haber incertidumbre sobre si los empleados del banco acatarán la regulación cuando esta sea aplicable—. Segundo, incluso si las condiciones del antecedente se cumplen, habrá incertidumbre normativa sobre si el banco será multado y por cuánto. Tal sería el caso de una nueva norma sancionatoria, donde la autoridad regulatoria tenga un margen considerable de interpretación.

Así, el banco necesitará valorar tanto la incertidumbre legal como la fáctica.

4. Definiciones del riesgo legal

es el riesgo legal y cómo debe ser definido? se ha dicho ya que la definición que buscamos es una proposición que contribuya a determinar de manera normativa el significado de la entidad lingüística “riesgo legal”. Nos aproximamos ahora al significado del término al presentar algunas definiciones propuestas por diversos autores.

4.1. Aproximaciones descriptivas

No es de extrañar que haya muchas definiciones del riesgo legal. Sin embargo, las definiciones que a continuación se reproducen evidencian el desacuerdo sobre los aspectos más fundamentales del concepto.

4.1.1. La sola incertidumbre legal es un riesgo legal

Decíamos que el riesgo legal se define a veces como el riesgo que se causa, o que depende, de la incertidumbre legal. Esto se puede ilustrar con los siguientes ejemplos de definiciones:

Riesgo legal: “El riesgo de que una interpretación inesperada de la ley o incertidumbre legal dejará al sistema de pagos o a sus miembros con una exposición financiera no prevista y posibles pérdidas” —Banco de Inglaterra 2000, el resaltado es nuestro—.

Riesgo legal: “se presenta por la incertidumbre sobre las leyes, regulaciones y demandas legales” —www.riskdimensions.com, el resaltado es nuestro—.

Una visión similar fue tomada por Unidroit, que describió el riesgo legal como una “situación donde la ley aplicable no prevé una solución fiable y definida” (McCormick, 2006: 111). Esta definición incluye la incertidumbre legal, pero incluso abarca una carencia más general de calidad en la ley que “no satisface la realidad del mercado”.

4.1.2. Incertidumbre legal e incertidumbre fáctica

Según la opinión de la mayoría de la literatura, particularmente dentro de la gestión de riesgos, el riesgo legal cubre tanto la incertidumbre legal como la fáctica. Obviamente, esta distinción normalmente no se hace explícita, pero los ejemplos indican claramente que la incertidumbre sobre los hechos no está excluida del riesgo legal. A continuación se ilustra un ejemplo del uso práctico del término, con esta característica.

En algunos países, como Alemania, la gestión de riesgos es un deber explícito de las sociedades constituidas (§91 II Aktiengesetz), y los informes resultantes deben proporcionar información útil sobre cómo las compañías manejan sus riesgos legales. El riesgo legal se trata en los informes societarios anuales sobre finanzas y gobierno corporativo.

Un reporte publicado por la compañía aeroespacial EADS (EADS, 2005), empleado aquí para ilustrar y para ejemplificar las dificultades en la delimitación de diversos tipos de riesgo en los cuales las cuestiones legales desempeñan un papel(8), distingue cuatro tipos de riesgo para esta compañía —que es probablemente mejor conocida por su participación en consorcios importantes tales como Airbus y Eurofighter—. Estos cuatro tipos de riesgos son: riesgos financieros, riesgos relacionados con el negocio, riesgos legales, y riesgos industriales y ambientales. EADS no define estas categorías, sino que las utiliza donde lo encuentra conveniente. Los riesgos cubiertos bajo el título “riesgos legales” se relacionan con (i) la dependencia de joint ventures y holdings minoritarios, donde el “riesgo de desacuerdo o de alcanzar un callejón sin salida es inherente a una entidad controlada conjuntamente”; (ii) reclamaciones por responsabilidad en la fabricación de un producto defectuoso y garantías de manufactura “en el evento que los productos no operen según fueron diseñados” y (iii) cambios en los controles a las exportaciones y otras regulaciones.

qué tipos de incertidumbres tratan estos riesgos? Resulta interesante ver que todos los riesgos dependen de si ocurrirá un conjunto de hechos y no de si una norma legal se “activará”. Así, el informe de EADS es prueba de que por lo menos algunos de los consejeros legales no entienden el riesgo legal como algo limitado a la incertidumbre legal.

Por otra parte, otro punto llama la atención en el informe de EADS: se discuten también extensivamente normas legales en dos de las otras tres categorías de riesgo. Los riesgos de negocio incluyen, por ejemplo, riesgos de contratos con “asociación público-privada” —APP—. No hay una razón definitiva para clasificar los contratos APP como un riesgo de negocio, mientras que a la vez se incluye a los contratos de joint venture como riesgos legales. En el caso del informe estudiado, el riesgo legal quizá no es un concepto separado, distinguible, sino que indica solamente que los riesgos están vistos desde una perspectiva legal, que es una de muchas perspectivas significativas en el riesgo.

La misma conclusión se podía también extraer de las muchas definiciones disponibles del riesgo legal que esencialmente emplean ejemplos como medio único para aclarar el concepto. Es probable que tal cosa se deba a que los autores usualmente están interesados solamente en el ejemplo específico. Alternativamente, puede indicar ello que el fenómeno en si es escasamente entendido o es considerado demasiado difícil para describir en abstracto, a pesar de que los ejemplos dados en la literatura y la práctica proporcionan una perspectiva útil de la variedad de relaciones entre la norma y el riesgo. Como se mostrará, las definiciones hacen referencia tanto a normas beneficiosas como perjudiciales.

4.1.3. Ejemplos de definiciones.

a) Riesgo legal: “La probabilidad de que un socio comercial oportunista incumpla un contrato o expropi derechos de propiedad intelectual” (Hill, 2005, glosario).

Este ejemplo describe una situación en la cual la norma legal es, en principio, beneficiosa para el interesado, y en donde la incertidumbre depende de las acciones del socio comercial, es decir, incertidumbre puramente fáctica(9).

b) Riesgo legal: riesgo de pérdida “de un contrato cuyo cumplimiento no puede reclamarse legalmente” —www.riskdimensions.com, glosario—.

Este ejemplo contiene, al menos, dos normas. Primero, al menos una incluida en el contrato que es beneficiosa para el interesado. En segundo lugar, al menos otra que obstaculiza la reclamación por incumplimiento y, por tanto, es perjudicial al interesado. La incertidumbre con respecto a la reclamación puede ser, por tanto, una incertidumbre normativa, pero podría ser también una incertidumbre fáctica, o una combinación de ambas.

c) “El riesgo legal es el riesgo de que el contrato no proporcione el nivel de protección esperada por los contratistas” (Kredittilsynet, 1994, sección 2.4; en el mismo sentido, Norges Bank, 1998).

Esta definición trata de un sistema de normas legales que es beneficioso para el interesado, pero donde el grado de beneficio es más bajo de lo previsto. La definición no explica cómo se presenta esta diferencia entre la protección prevista y la protección efectiva, p. ej., si el contrato no ha sido revisado suficientemente, si se ha entendido erróneamente, o si simplemente se ha interpretado de manera diferente a la anticipada.

d) Riesgo legal: un cambio en la ley que “afecta de una manera adversa la posición de un banco” —Wikipedia—.

Muchos consideran el “cambio en la ley” del ejemplo d) más como riesgo político que legal. La incertidumbre es algo híbrida. Obviamente, la incertidumbre depende del hecho(10) de que el legislador introduzca cambios, así que es principalmente fáctica. Sin embargo, puede decirse que los frecuentes cambios en la ley también pueden tener cierto impacto en la certidumbre legal, porque pueden hacer más difícil prever el contenido de la norma. De hecho, muchos toman las modificaciones en la ley como un tipo separado de riesgo legal —véase abajo en el numeral 5.1—.

e) El “riesgo legal incluye, pero no se limita a, la exposición a las multas, sanciones, o pago de daños punitivos resultantes de acciones de supervisión, así como de arreglos privados” —Comité de Basilea sobre Supervisión Bancaria 2006, pie de página 97—.

La definición de Basilea II se centra solamente en las normas legales que son perjudiciales a los interesados. La definición no señala si la incertidumbre relacionada con esta exposición tiene una un fundamento fáctico o normativo. Llama la atención que el riesgo legal está entendido en este contexto como un tipo de riesgo operacional. El riesgo operacional está definido de manera semejante en Basilea II y en la Directiva Bancaria: “Riesgo operacional significa el riesgo de pérdida resultante de procesos, de gente y de sistemas internos inadecuados o fallidos, o de acontecimientos externos, e incluye el riesgo legal” —art. 4º (22) Directiva 2006/48/EC—.

La directiva bancaria tampoco define riesgo legal, así que se deja al sector bancario solo con la definición de Basilea II. Sin embargo, dado que su definición es explícitamente no comprensiva —“incluye, pero no se limita”—, reconoce la posibilidad de que se omita un tipo particular relevante de riesgo legal, sin dar ninguna indicación sobre qué puede haber sido omitido. Como tal, la definición proporciona pocas indicaciones sobre los fundamentos o los límites del concepto de riesgo legal.

Es, por lo tanto, algo sorprendente que algunos actores importantes consideren la definición de Basilea II como una definición muy útil. Por ejemplo, el Banco Central Europeo —2005/C 52/10— ha criticado que la redacción de la directiva bancaria no definiera riesgo legal, y sugirió que “sería útil introducir en el marco de la U.E. la más precisa terminología de Basilea II”.

4.1.4. Conclusión descriptiva

El uso semántico y las definiciones de riesgo legal han demostrado ser inconsistentes. Es claro que, no parece haber una definición universal de riesgo legal. Todas las definiciones y los ejemplos referidos divergen con respecto a tres preguntas:

• ¿Puede haber un riesgo legal en la ausencia de incertidumbre? ¿Podemos hablar de riesgo legal si la ley “no es adecuada”, pero está bien definida y es predecible?

• ¿El riesgo legal abarca únicamente la incertidumbre normativa, o también incluye la incertidumbre fáctica? Por ejemplo, ¿debe la responsabilidad por un accidente ser incluida como riesgo legal, si el único factor incierto es la ocurrencia o no del accidente?

• Si incluimos la incertidumbre fáctica, ¿dónde quedan los límites externos del riesgo legal? ¿Debemos incluir los acontecimientos fácticamente inciertos que tienen consecuencias sobre un activo u objetivo frente al que el interesado tiene algún tipo de posición legal? Por ejemplo, ¿se debe considerar el incumplimiento de una obligación contractual como un riesgo legal?

Estos desacuerdos sobre la definición del riesgo legal se superponen, tal y como se ilustra en la figura 3.

Figura 3. Divergencias sobre el riesgo legal

 

4.2. Aproximación preceptiva.

Una aproximación preceptiva debe naturalmente aplicar los requisitos preceptivos a las definiciones mencionadas anteriormente (Kolflaath, 2004: 79-92). Esto es: aclarar el significado del término en el contexto relevante, proporcionar un alcance que no sea ni demasiado amplio ni demasiado estrecho, y facilitar y optimizar la toma de decisiones basada en ella.

Con respecto al primer criterio, nuestro contexto es bastante amplio y simplemente abarca cualquier forma de gestión de riesgo legal. El segundo requisito es más pertinente a nuestra búsqueda. Necesitamos decidir si es demasiado restrictivo definir riesgo legal solamente en términos de incertidumbre legal. Más aún, necesitamos determinar si es excesivo incluir cualquier acontecimiento incierto que tenga consecuencias para una posición normativa. Con respecto al tercer requisito, se ganará capacidad para apoyar la toma de decisiones si se aplican los términos que los enfoques más estandarizados de gestión del riesgo usan y han definido.

4.2.1. Un aspecto especial del riesgo

No es de extrañar que identifiquemos al riesgo legal como un aspecto del riesgo, pues ello implica que siempre hay algún tipo de incertidumbre asociada. Donde no hay incertidumbre, todo evento definitivo o cierto cae fuera del ámbito del riesgo legal. Es por esto que no podemos seguir el enfoque de Unidroit, señalado más arriba, que define riesgo legal de forma tan amplia que cubre incluso las situaciones para las cuales la ley no proporciona una solución sensata, es decir, donde la ley no se acomoda a la realidad del mercado. Si la ley es predecible, pero no es sensata, carecemos de la incertidumbre necesaria, a menos que los hechos mismos sean los que la produzcan —situación que se trata abajo—. Requerimos pues de un cierto tipo de incertidumbre en cualquier riesgo legal, una incertidumbre que necesita ser calificada.

4.2.2. Las incertidumbres normativas y fácticas

Los ejemplos antedichos revelan que no hay acuerdo con respecto a si el concepto de riesgo legal está limitado a la incertidumbre legal, o si la existencia de la incertidumbre fáctica es suficiente.

Cuando hablamos de incertidumbre legal, asumimos típicamente un conjunto dado de hechos y nos centramos en la incertidumbre con respecto al juicio que resulte más correcto o más legal sobre ellos (Martin et al., 2004; Ruger et al., 2004). Esta incertidumbre no se relaciona solamente con leyes vagas, sino que puede presentarse por muchas causas diversas.

Bing (2006) ha descrito un modelo para examinar las causas de la incertidumbre en decisiones legales. Aparte de los desacuerdos fácticos sobre las circunstancias del caso —donde las normas probatorias pueden también desempeñar un papel—, él menciona las siguientes causas de incertidumbre en las decisiones legales, —ver figura 4—:

• Variaciones en la disponibilidad, para el responsable de la decisión, de de las fuentes legales. Estas variaciones se pueden relacionar con los problemas de disponibilidad o recuperación de la información legal.

• Diferencias con respecto a la interpretación de las fuentes o de la comprensión de las normas legales.

• La incertidumbre necesaria implicada en las normas que dejan un cierto margen de discrecionalidad al responsable.

• El interés del cliente del responsable de tomar la decisión o cualquier otro interés a que deba ser leal, el cual hace que ciertas interpretaciones sean más atractivas que otras posibles alternativas.

• La certeza absoluta sobre la ley —la certeza muy desarrollada a menudo imposibilita considerar la naturaleza única de un caso—.

• “Válvula de seguridad” en la ley, que puede permitir que el responsable haga ajustes en caso de que las consecuencias de la decisión no parezcan justas o razonables según normas extrajurídicas.

Figura 4. Causas de la incertidumbre en una decisión legal (Bing 2006)

 

Por lo tanto, la imprecisión de la ley no parece ser la única —e incluso no la más importante— fuente de incertidumbre legal. Por otra parte, que la ley deba ser necesariamente vaga es una discusión separada. Hay argumentos razonables en cuanto a que la ley deba por fuerza ser vaga (Endicott, 2001 y 2002), debido, entre otros factores, al problema de que la conducta humana no es previsible. Baste aquí indicar que la imprecisión de la ley, además de otros factores, posibilita diversas decisiones legales, y que tales decisiones pueden llevar a una consecuencia negativa imprevista para un cierto interesado. Por lo tanto, la incertidumbre legal es de hecho una fuente muy relevante de riesgo legal. Sin embargo, cabe la pregunta de si la incertidumbre legal debe ser entendida como la única fuente de riesgo legal, o si una definición más amplia, que incluye la incertidumbre fáctica, es más apropiada.

Las incertidumbres fácticas deben ser consideradas en cualquier tipo de planeación para el futuro(11). Un ejemplo de incertidumbre fáctica se presenta cuando una persona es sujeto de una reclamación, por ejemplo, fundada en una acción surgida de una obligación. Este tipo de riesgo con frecuencia se considera un riesgo legal, y es incluso el caso típico del riesgo legal mencionado en el Acuerdo de Basilea II. Es esencialmente una cuestión pragmática el que la incertidumbre fáctica se considere un riesgo legal. Puede parecer que la incertidumbre legal es el riesgo legal más puro, porque podemos concentrarnos en métodos legales para evaluarlo o calcularlo.

Desde la perspectiva de un sujeto que analice sus riesgos, puede no obstante ser difícil o imposible distinguir la incertidumbre legal de la fáctica, porque el mismo riesgo puede incluir elementos de ambos tipos de incertidumbre. Por otra parte, el uso amplio de la etiqueta “riesgo legal” envía una señal al analista o al interesado, indicando que su análisis de riesgo puede requerir una investigación de aspectos legales. Por lo tanto, somos de la opinión de que el término “riesgo legal” debe incluir tanto la incertidumbre legal como la fáctica.

4.2.3. Los límites externos de riesgo legal

El siguiente aspecto tiene que ver con el alcance del concepto de riesgo legal. En principio, parece haber dos situaciones básicas en los cuales las normas legales pueden desempeñar un papel en riesgo. Primero, una norma legal puede contribuir a causar una pérdida para un sujeto. En este caso, la norma legal es una de las fuentes del riesgo, y el riesgo legal tiene a una norma legal como la fuente del riesgo.

La siguiente situación es menos obvia. Una norma legal, particularmente, un derecho o una posición legal, puede desempeñar un papel en la protección de un cierto activo o interés. Un ejemplo de un activo legalmente protegido serían los derechos de propiedad intelectual. En este caso, el sujeto es un titular de derechos. La literatura utiliza a veces el término riesgo legal (p. ej., Hill, 2005, glosario) en lo referente a los posibles eventos que puedan afectar un activo sobre el cual un interesado tenga un derecho legal.

La definición a), citada anteriormente, explica el riesgo legal muy extensamente para incluir la incertidumbre fáctica con respecto a los activos —el derecho de propiedad intelectual— o a los intereses —protegidos en un contrato— sobre los cuales el sujeto tiene una posición legal. El problema con esta amplia definición es que el mundo está lleno de activos y de intereses para los cuales hay posiciones legales, así que sería demasiado extenso incluir en el riesgo legal cualquier incertidumbre efectiva que afecte a un activo legalmente protegido o a un interés. Por otra parte, la connotación de la expresión riesgo legal parece implicar que el riesgo viene de alguna manera de la ley, que no es el caso aquí. La ley protege simplemente al sujeto, y no plantea ningún riesgo en absoluto. Por lo tanto, a nuestro parecer, esta comprensión amplia debe ser rechazada(12).

Así, el término riesgo legal se debe utilizar de una forma más limitada. El concepto de “fuente” puede facilitar esa definición más restrictiva. La ISO define una fuente como un objeto o actividad que potencialmente puede producir una consecuencia (ISO, 2002, definición 3.1.5). En la gestión de riesgos relativa a la seguridad, la fuente es un peligro (ibíd.). De manera concomitante, el concepto de riesgo legal se puede restringir, requiriendo que se utilice solo para los riesgos que incluyen una norma legal como una de sus fuentes.

Esto tiene dos implicaciones. Primero, debe ser posible aplicar una norma de modo perjudicial para alguna parte. En segundo lugar, la existencia de la norma y la validez de la misma deben afectar el valor del riesgo.

4.2.4. Conclusión preceptiva sobre la definición de riesgo legal

En resumen, el riesgo se puede definir cualitativamente como el efecto de la incertidumbre sobre un objetivo. El valor de un riesgo se puede calcular con base en la combinación de la probabilidad de un acontecimiento y sus consecuencias. Un riesgo es un riesgo legal si su fuente involucra una norma legal. Así, el riesgo necesita ser la manifestación del detrimento potencial producido por una norma legal. Tanto la incertidumbre fáctica como la legal pueden influenciar el riesgo legal. Ahora, trataremos de integrar estos tres elementos en una definición práctica. Los elementos son:

1. la norma jurídica,

2. el detrimento potencial de acuerdo con la norma, y

3. las incertidumbres fácticas y legales.

La definición de riesgo legal será más fácil de entender y recordar si la relacionamos con el concepto de “problema jurídico”, es decir un caso de aplicación de normas legales a un conjunto de hechos. El primer elemento ya está incluido, pues la norma jurídica es un elemento necesario para cualquier problema jurídico. Tampoco debería ser controversial que el resultado de un problema jurídico en el futuro dependa tanto de incertidumbres fácticas (¿cuales serán las circunstancias del caso?) como de incertidumbres legales. Por lo tanto, el tercer elemento también está incluido en un caso jurídico futuro. En últimas, un problema jurídico aparece como un riesgo, si existe la posibilidad de una decisión negativa de acuerdo con la norma jurídica. Este último elemento es el detrimento potencial de acuerdo con la norma. Por lo tanto, todos los elementos de nuestro análisis del riesgo legal se pueden resumir en la siguiente definición simplificada: El riesgo legal es el riesgo de un problema jurídico.

5. Tipologías del riesgo legal

La segunda pregunta de este ensayo se concentra en si es posible identificar tipologías representativas de riesgo legal. Según lo mencionado anteriormente, estamos particularmente interesados en las características de exclusividad y exhaustividad en las tipologías de riesgo legal.

Por supuesto que una posible clasificación se podía basar en la distinción entre la incertidumbre legal y fáctica(13). Esta dualidad sería una enumeración exhaustiva, pero no consiste en tipos mutuamente excluyentes, porque cualquier riesgo implica por sí solo incertidumbres legales y fácticas. Como se muestra en el numeral 5.2.3, es posible combinar esta distinción con otras tipologías.

5.1. Evaluación de los enfoques existentes

La literatura ha sugerido un número de tipologías de riesgo legal, o de fuentes de riesgo legal. Todas las tipologías siguientes fueron propuestas en el contexto del mercado financiero.

5.1.1. Nydrén

Nydrén (1995) ha sugerido una clasificación del riesgo legal con respecto a los procesos de titularización(14). El autor distingue los riesgos relacionados con la documentación, la incertidumbre legal y los cambios en la ley. El riesgo político —asociado a los cambios en la ley— y la incertidumbre legal ya se han discutido arriba. Según nuestro análisis actual, se esperaría que la tercera categoría incluyera todos los tipos de incertidumbres fácticas. Sin embargo, el concepto de Nydrén de riesgo “relativo a la documentación” es mucho más limitado; él lo define como “el riesgo en el que uno comunica B, pero quiere regular A”. Nydrén parece limitar la incertidumbre legal a todas las normas fuera del contrato, que él denomina como “documentación”. El riesgo relacionado con la documentación parece ser una combinación de incertidumbre contractual —legal— y de incertidumbre fáctica. Con esa interpretación, tal tipología aparece como variación de la dualidad antedicha entre incertidumbre legal y fáctica.

5.1.2. Financial Law Panel

Un documento del English Financial Law Panel propone tres tipos de riesgos legales (Financial Law Panel 2001, ver también McCormick, 2006: 108-109): (i) riesgo legal organizacional, que abarca el riesgo relacionado con la protección de los activos de una compañía, (ii) riesgo de mecanismos legales, referente a la posible utilización de mecanismos inadecuados para proteger activos contra demandas o reclamaciones y (iii) riesgo legal del negocio, que abarca la existencia de obligaciones mayores a las previstas y derechos más limitados de lo esperado. Los primeros dos grupos se enfocan en deficiencias de la protección legal de los activos, y el tercero, en una norma legal como fuente de un riesgo. No obstante, los tipos de riesgo legal así descritos parecen ser no excluyentes. Un riesgo relacionado con la protección de los activos de una compañía puede ser producido por mecanismos de protección insuficientes, y se puede incluso caracterizar como referente al “negocio”. La tipología parece apuntar a diversos aspectos como criterios para la diferenciación, refiriéndose (i) a la protección de activos, (ii) a los mecanismos empleados para la protección y (iii) a cómo se dirige el negocio. Esos criterios se definen tan débilmente que no pueden ser entendidos como exhaustivos.

5.1.3. Grupo de trabajo de la International Bar Association

McCormick proporcionó una tipología absolutamente diversa de riesgos legales en su calidad de presidente de un grupo de trabajo sobre riesgo legal de la International Bar Association —IBA— (McCormick, 2004). Él menciona cuatro causas de este en el contexto del mercado financiero:

• “Una transacción defectuosa. Ejemplos de ello incluyen el que la transacción no asigne los derechos y las obligaciones según lo previsto, que ella sea nula, que se inicie con base en representaciones engañosas, que implique también un malentendido de sus efectos, o la carencia de métodos de resolución de conflicto, etc.

• Una demanda o un acontecimiento que dan lugar a la responsabilidad de la institución o a otra pérdida.

• Falla en la protección de activos —p. ej., propiedad intelectual—.

• Cambios en la ley”.

En términos de exclusión mutua de los tipos de riesgo, parece haber perceptiblemente menos superposición entre estos que en la tipología anterior del Financial Law Panel. La transacción defectuosa y la falla en la protección de activos son algo similares, por lo menos si la “protección de activos” se entiende comprensivamente. Con una interpretación amplia, la protección de activos podría también abarcar la protección de estos en las transacciones. Sin embargo, tenemos que suponer que los autores de esta tipología utilizaron una definición mucho más estrecha de activo, para hacer excluyente la categoría.

El grupo de trabajo de la IBA no se ocupó de si estos tipos tenían el propósito de ser exhaustivos. Debido a que la tipología fue propuesta en el contexto del mercado financiero, el grupo de trabajo probablemente consideró que se necesitaría una adaptación para aplicarla a otros sectores. De hecho, el término “transacción” puede ser menos importante en un contexto diferente. Por ejemplo, en un caso donde el riesgo legal sea el de invalidez de un contrato laboral, la idea de “transacción” no tiene cabida. Pero, incluso en el contexto del mercado financiero, puede ser posible pensar en tipos adicionales no cubiertos. Por ejemplo, el segundo tipo no es explícito sobre si la responsabilidad criminal está incluida. Por otra parte, menciona solamente la “responsabilidad de la institución”, y no la responsabilidad de los directores de la institución u otro personal.

Así, hay indicios de que esta tipología no es exhaustiva. Sin embargo, es absolutamente útil como punto de partida para la discusión en el contexto de los mercados financieros, especialmente debido a su clara fraseología y concreción.

5.1.4. McCormick: riesgos tipo 1 y tipo 2

McCormick (2006: 10) describe riesgo legal como sigue:

“El riesgo legal es una clase particular de riesgo. Se entiende comúnmente como el riesgo de ser demandado o ser objeto de una reclamación debida a una infracción a las leyes o regulaciones, o a la comisión de un acto de negligencia u otro acto que dé lugar a responsabilidad civil (denominada como ‘riesgo de tipo 1’, en este libro). En el contexto de los mercados financieros, la frase también se utiliza con frecuencia para denominar el riesgo originado por defectos técnicos en la forma como una transacción es llevada a cabo, resultando en una pérdida financiera, a veces muy seria, para los que aportan dinero en la transacción. (Llamaremos esa clase de riesgo un ‘riesgo tipo 2’)” —agregado—.

Este acercamiento sugiere una tipología de riesgos basada en la simple sistematización de ejemplos, sin realmente describir la diferencia entre los dos tipos sugeridos. Incluso, la designación de los tipos es críptica y no acierta a precisar sus diferencias dominantes. A pesar de estos defectos, la aproximación de McCormick tiene algunas ventajas clave. Dentro del contexto teórico-normativo, estos tipos de riesgos legales pueden ser exhaustivos y, bajo ciertas condiciones, excluyentes, lo que se muestra más adelante —numeral 5.2.3—. Puede interpretarse que ambos tipos de riesgos se concentran en las normas legales como fuentes de riesgo, lo que coincide con nuestra definición. Las fuentes del riesgo del tipo 1 involucran normas que disponen los fundamentos para ser demandado, para quedar expuesto a una responsabilidad, etc. Las fuentes de riesgos tipo 2 incluyen normas que determinan que una transacción tiene “defectos técnicos”, según los describe McCormick.

Sin embargo, hace falta lidiar con el punto clave. ¿Cuál es la diferencia esencial entre el tipo 1 y el tipo 2? Para contestar esta pregunta, primero necesitamos dar una mirada más atenta a la teoría de la norma.

5.2. Tipología teórica de la norma

Nuestro punto de partida es que el “concepto” de norma legal no está construido, pero es un reflejo de un fenómeno existente(15). El sistema legal forma un “esquema de interpretación” (Kelsen, 1960: 3-4) para juzgar hechos. La teoría de la norma presentada aquí busca aclarar y entender la perspectiva micro de este esquema de la interpretación. En esta perspectiva micro, la norma legal es el concepto dominante que dirige la interpretación de hechos. La teoría de la norma sugiere que es posible distinguir por lo menos dos tipos de normas legales, que aquí se denominarán normas deónticas y normas de calificación.

5.2.1. Normas deónticas

Una norma deóntica prescribe qué es obligatorio, prohibido o permitido para un agente(16). Las normas deónticas son a veces designadas como “normas impositivas de deberes” o “normas preceptivas”, pero aquí utilizaremos el término “norma deóntica”, que es la base de la lógica deóntica (von Wright, 1951). Los sistemas legislativos ofrecen un conjunto de posibilidades para hacer cumplir las normas deónticas.

5.2.2. Normas de calificación

Además de las normas deónticas están otras normas, que no imponen una obligación, una prohibición o un permiso. Llamamos a estas, normas de calificación, porque califican un conjunto de hechos que tiene una consecuencia legal. Esto es a menudo expresado diciendo que “x deberá entenderse como y” (Eckhoff y Sundby, 1988: 86). La norma de calificación es un término usado, por ejemplo, por los autores recién mencionados, pero el mismo concepto también es llamado norma constitutiva (Herrestad, 1996: 142), norma secundaria (Hart, 1994: 94) o regla determinativa (von Wright, 1963: 6-7). El concepto de una norma de calificación puede entenderse más fácilmente a través de ejemplos.

Estos ejemplos se presentan con respecto a los dos tipos principales de normas de calificación, es decir, “capacidad” y “validez”. Por ejemplo, con respecto a un contrato, hay un número de normas de validez. Tales normas pueden indicar que cierto tipo de contrato, como un contrato de inmuebles, es válido solamente si se concluye con una escritura. Esta norma califica un conjunto particular de hechos como algo que tiene un significado legal específico, a saber, un contrato válido sobre inmuebles. El segundo tipo relevante de norma de calificación mira la capacidad, o sea, quién tiene la capacidad o el poder de hacer qué. Las normas de capacidad son a veces identificadas como normas que confieren un poder (Bulygin, 1992) y tienen que ver con materias públicas o privadas. Las normas de la capacidad se hacen explícitas, es el caso, en el derecho constitucional, de declaraciones como “el Bundestag decide sobre las leyes de la República Federal de Alemania” (artículo 77 de la Constitución alemana). La carencia de capacidad no se debe confundir con una prohibición; a nadie se le prohíbe emitir una ley federal en Alemania, pero tal acto carecería validez. Sin embargo, no es siempre el caso que la carencia de capacidad lleve a la invalidez. Por ejemplo, si el tribunal más superior de un sistema judicial emite un fallo que esté fuera de su competencia, puede que no quede Corte alguna a dónde efectuar una demanda por falta de competencia (Eckhoff y Sundby, 1988: 83). Claro está que las normas sobre competencia a veces se consideran como un tipo separado de normas (Eckhoff y Sundby, 1988). Sin embargo, para los fines aquí propuestos, simplificamos la temática y consideramos las normas de la competencia como un tipo de normas de calificación.

5.2.3. Un acercamiento teórico-normativo al riesgo legal

Un acercamiento teórico-normativo debe reconocer como punto de partida que el riesgo legal es un riesgo que tiene como fuente una norma deóntica o de calificación.

Un ejemplo de una norma deóntica como fuente de un riesgo sería el riesgo legal del tipo 1 descrito por McCormick:

“el riesgo de ser demandado o ser objeto de una reclamación debida a una infracción a las leyes o a las regulaciones, o a la comisión de un acto de negligencia o algún otro acto que dé lugar a responsabilidad civil”.

La posibilidad de ser demandado se percibe como riesgo, sobre todo, porque puede terminar con un juicio que obligue al interesado a realizar una acción particular, o que le prohíba realizar una acción que considere beneficiosa. Un riesgo legal deóntico se relaciona así con un acontecimiento influenciado por una norma deóntica.

Una norma de calificación, como fuente de un riesgo, se incluye en el ejemplo del tipo de riesgo 2 de McCormick:

“(...) defectos técnicos en la forma como una transacción se realiza, que resulten en una pérdida financiera, a veces muy seria, para los que aportan dinero en la transacción”.

Los defectos técnicos en este ejemplo están sujetos a que se les relacione con normas de calificación, particularmente, con aquellas que se ocupan de la capacidad y validez. Según McCormick, el caso de referencia en cuanto a riesgo legal en el mercado financiero en Londres fue Hazell v. Hammersmith and Fulham London Borough Council ([1992] 2 AC 1), en el cual la Cámara de los Lores decidió que el ayuntamiento no tenía competencia para entrar en cierto tipo de transacción financiera. La consecuencia de esta carencia de competencia era una pérdida financiera para el banco. Puede, por supuesto, ser confuso que esta pérdida financiera se materialice a través de una norma deóntica, no haciendo obligatorio que el ayuntamiento restituya una cantidad determinada de dinero. Sin embargo, la última norma deóntica no es la raíz de la incertidumbre en este caso. La raíz de la incertidumbre era la carencia —inesperada— de capacidad del ayuntamiento.

Esta distinción entre las normas deónticas y de calificación satisface los requisitos de exclusividad precisados arriba, a condición de que podamos seleccionar una norma como la específica fuente de riesgo. Tan pronto como haya incertidumbre acerca de dos o más normas, los tipos no resultarán excluyentes. Sin embargo, si una norma se puede seleccionar como la única incierta, normalmente es deóntica o calificatoria(17). Puede no ser trivial decidir si la norma es una calificación o una norma deóntica, pues esta puede depender de la perspectiva.

Esta tipología es exhaustiva; es decir que si han considerado todas las normas deónticas y de calificación relevantes, cada posible riesgo legal está cubierto. Infortunadamente, tiene un uso limitado en una perspectiva práctica, porque no indica dónde o cómo estos tipos de fuentes de riesgo legal pueden ser identificados. La identificación del riesgo necesita hacerse desde una perspectiva dependiente del contexto, como en el listado de riesgos legales analizado arriba en el numeral 5.1. Sin embargo, el uso práctico del enfoque teórico-normativo se mejora grandemente si se combina con la distinción antedicha entre la incertidumbre legal y fáctica. Esta combinación de enfoques produce una matriz de riesgo legal según se muestra en la tabla 2. La tabla podía incluso ser ampliada agregando niveles adicionales para los subtipos de normas en cada clase.

Tabla 2. Combinación de las perspectivas de riesgo legal

 Incertidumbre legalIncertidumbre fáctica
Norma deónticaPuedo tener que pagar impuestos —dependiendo de la interpretación de la legislación fiscal—.Puedo tener que pagar daños —dependiendo de si causo un accidente mientras que conduzco y bebo—.
Norma de calificaciónEl contrato puede no ser válido —dependiendo de reglas inciertas de validez—.El contrato puede no ser ejecutado —dependiendo de si la demanda está presentada dentro del plazo debido—.

 

6. Observaciones a manera de conclusión

Este artículo ha repasado un conjunto de aproximaciones al riesgo legal. El uso inconsistente del riesgo legal en la literatura y la práctica nos deja con la impresión de que el riesgo legal es poco más que una de muchas formas de ver el riesgo. El riesgo legal es a menudo catalogado, al mismo tiempo, como riesgo financiero o riesgo político. Sin embargo, la discusión del riesgo legal desde un punto de vista preceptivo sugiere que es posible y útil precisar los criterios diferenciadores que un riesgo legal debe satisfacer. Primero, que el riesgo legal debe tratar y cubrir los acontecimientos que son inciertos, basado en incertidumbre fáctica y legal. En segundo lugar, diremos que la referencia a una norma legal no es suficiente si esta norma es beneficiosa solamente para el interesado. Por lo tanto, una norma legal puede constituir un riesgo legal solamente si la norma se puede calificar como fuente de ese riesgo. Todo esto se puede resumir en la siguiente definición simplificada: El riesgo legal es el riesgo de un problema jurídico.

Una vez que la definición del riesgo legal se ha aclarado, nos interesará la comprensión de qué tipos de riesgo legal existen. Muchas tipologías sugeridas en la práctica son esencialmente dependientes del contexto, no exhaustivas y no consisten en tipos mutuamente excluyentes. Por lo tanto, pueden ser muy útiles en su contexto específico, pero no forman una base sólida para una teoría general del riesgo legal. Absolutamente contrario es el del acercamiento teórico-normativo delimitado arriba. La distinción entre las normas deónticas y de calificación como fuentes de riesgo legal nos permite distinguir claramente dos tipos de riesgo legal, bajo la condición de que nos enfrentamos a una sola norma relevante. La combinación del enfoque teórico-normativo con la distinción de incertidumbres normativa y fáctica deberá generar una matriz del riesgo legal, generalmente aplicable para la identificación de riesgos legales, independientemente del contexto.

Bibliografía

BANK OF ENGLAND (2000) Oversight of payment systems. Citado por Mccormick (2006: 107).

BASEL COMMITTEE ON BANKING SUPERVISION (2006) International convergence of capital measurement and capital standards.A revised framework, Comprehensive Version. Bank for International Settlements.

BEN-HAIM, Y. (2006) Info-gap decision theory: decisions under severe uncertainty. Amsterdam: Elsevier.

BERNSTEIN, P. L. (1996) Against the gods the remarkable story of risk. New York: Wiley.

BING, J. (2006) Trust and Legal Certainty in Electronic Commerce: An Essay. Festskrift till Peter Seipel. Stockholm: Norstedts Juridik AB: 27-49.

BULYGIN, E. (1992) “On norms of competence”. Law and Philosophy 11(3): 201-216.

BURNETT, R. (2005) “Legal risk management for the IT industry”. Computer Law & Security Report 21(1): 61-67.

COSO (2004) Enterprise risk management: integrated framework. Committee of Sponsoring organizations of the treadway commission.

EADS (2005) Annual report and registration document 2005: financial statements and corporate governance.Filed with the dutch market authorities 2006.

ECKHOFF, T. and SUNDBY, N. K. (1988) Rechtssysteme: Eine systemtheoretische Einführung in die Rechtstheorie. Berlin: Duncker & Humblot.

ENDICOTT, T. (2001) Vagueness in Law. Oxford University Press.

— (2002) “Law is necessarily vague”. Legal theory 7(04): 379-385.

ENG, S. (2003) Analysis of dis/agreement with particular reference to law and legal theory. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers.

FINANCIAL LAW PANEL (2001, DRAFT 26/07/01) Legal Risk Assesment. En: http://www.fmlc.org/papers/flp_050926c.pdf.

HANSSON, S. O. (2005) Decision Theory - A brief introduction. Stockholm: Department of Philosophy and the History of Technology, Royal Institute of Technology (KTH).

— (2007) Risk. STANFORD ENCYCLOPEDIA OF PHILOSOPHY.

HART, H. L. A. (1994) The concept of law. Oxford: Clarendon Press.

HERRESTAD, H. H. (1996) Formal theories of rights. Oslo.

HILL, C. W. L. (2005) International Business: Competing in the Global Marketplace. McGraw-Hill/Irwin.

ISO (2002) Risk management — Vocabulary — Guidelines for use in standards. Guide 73. Geneva: ISO.

ISO (2008) Committee draft 2, Guide 73 Risk management – Vocabulary. Geneva: ISO.

KELSEN, H. H. (1960) Pure Theory of Law. London.

KENNY, M. (2004/2005) “Legal risk and the financier”. Network and Correspondent Banking Review 22-24.

KESKITALO, P. (2000) From assumptions to risk management: an analysis of risk management for changing circumstances in commercial contracts, especially in the Nordic countries: the theory of contractual risk management and the default norms of risk allocation. Helsinki: Kauppakaari.

KNIGHT, F. H. (1921) Risk, uncertainty and profit. Boston: Houghton Mifflin.

KOLFLAATH, E. (2004) Språk og argumentasjon - med eksempler fra juss. Bergen: Fagbokforlaget.

KREDITTILSYNET (1994) RUNDSKRIV 51/1994.

LUHMANN, N. (1972) Rechtssoziologie. Reinbek bei Hamburg: Rowohlt.

— (1993) Risk: A Sociological Theory. Berlin: Wallter de Gruyter.

MAHLER, T. and BING, J. (2006) “Contractual Risk Management in an ICT Context - Searching for a Possible Interface between Legal Methods and Risk Analysis”. Scandinavian Studies in Law 49: 339-358.

MARTIN, A. D.; QUINN, K. M.; RUGER, T. W. and KIM, P. T. (2004) “Competing Approaches to Predicting Supreme Court Decision Making”. Perspectives on Politics 2(04): 761-767.

MAS-COLELL, A.; WHINSTON, M. D.; GREEN, J. R. (1995) Microeconomic theory. New York; Oxford: Oxford University Press.

MCCORMICK, R. (2004) The Management of Legal Risk by Financial Institutions. En:http://www.federalreserve.gov/SECRS/2005/August/20050818/OP-1189/OP-1189_2_1.pdf.

— (2006) Legal risk in the financial markets. Oxford: Oxford University Press.

NORGES BANK (1998) Petroleumsfondet: Årsrapport, 1998.

NYDRÉN, B. (1995) Om kreditrisker och juridiska risker vid s.k. värdepapperisering. Svensk Juristtidning: 221-240.

PETERSEN, H.; HENRICHSEN, C., et al. (2005). Ret og usikkerhed. København: Jurist - og Økonomforbundets Forlag.

RISKDIMENSIONS.COM. GLOSSARY. Consultado el 30 de noviembre del 2006, En: www.riskdimensions.com/resources/glossary/, texto removido y solo accesible vía google.com.

RISKDIMENSIONS.COM. GLOSSARY. LEGAL RISK. 2006, En: www.riskdimensions.com/resources/glossary/

RUGER, T. W.; KIM, P. T.; MARTIN, A. D. and QUINN, K. M. (2004) “The Supreme Court Forecasting Project: Legal and political science approaches to predicting Supreme Court decisionmaking”. Columbia Law Review 104(4): 1150-1209.

SANDVIK, T. (1966) Entreprenørrisikoen. Oslo: Tanum.

SELVIG, E. (1965-1978) The freight risk. Arkiv for sjørett 7: 1-512.

SMITH, R. (2006, Winter Edition) Aristotle’s Logic. The Stanford Encyclopedia of Philosophy. E. N. Zalta.

STEELE, J. (2004) Risks and legal theory. Oxford: Hart.

TRZASKOWSKI, J. (2005a) Legal risk management - some reflections. Julebogen 2005: DJØF Publishing: 175-180.

— (2005b) Legal risk management in electronic commerce managing the risk of cross-border law enforcement. København: Ex Tuto.

VON WRIGHT, G. H. (1951) “Deontic Logic”. Mind 60(237): 1-15.

— (1963) Norm and action: a logical enquiry. London: Routledge & Kegan Paul.

WAHLGREN, P. (2003) Juridisk riskanalys: mot en säkrare juridisk metod. Stockholm: Jure.

WIKIPEDIA (30 March 2007). Legal risk. En: http://en.wikipedia.org/wiki/Legal_risk.

WITTGENSTEIN, L. (1997) Philosophische Untersuchungen. Oxford: Blackwell.

(1) Artículo basado en la presentación hecha por el autor para la conferencia Risk and Regulation 2006 en el London School of Economics and Political Science (LSE), organizada por el Centre for Analysis of Risk and Regulation (CARR). Una versión más reciente de este artículo fue presentada en la conferencia Commercial Contracting for Strategic Advantage - Potentials and Prospects, en la Universidad de Ciencias Aplicadas de Turku (Finlandia), junio 13-16, 2007. Traducción exclusiva para Foro de Derecho Mercantil-Revista Internacional.

(2) Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 14 de junio del 2006 “relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición)”.

(3) Valga decir que esta definición seguramente tendrá una influencia importante en la interpretación del riesgo legal a que se refiere la Directiva Bancaria relativa a Basilea II (art. 4º (22) de 2006/48/EC), pues en dicho instrumento no se proporciona una definición.

(4) Una denominación alternativa para “preceptiva” sería “normativa”. No obstante, la última expresión se evita aquí con el propósito de eliminar confusiones con el uso de “normativo” en el contexto de la teoría de la norma jurídica.

(5) También, podemos tratar de referirnos a la incertidumbre “auténtica”, manifestando de modo explícito nuestra falta de información. Véase, Ben-Haim (2006: 342).

(6) Se requiere distinguir cómo es tradicionalmente entendido el riesgo y, de otra parte, cómo debe entenderse el riesgo legal. Esta sección se concentra en la última visión.

(7) Desde luego, los abogados que elaboran contratos son la principal excepción, pues ellos requieren tener una perspectiva proactiva ex ante. El reconocimiento de que la formulación y perfeccionamiento de un contrato constituyen un acto en el que se asume un riesgo puede encontrarse, entre otros, en los trabajos de Sandvik 1966. Ejemplos adicionales sobre el discurso del riesgo en la jurisprudencia, en Keskitalo (2000: 51-55).

(8) Una revisión extensiva del uso del término “riesgo legal” en los informes anuales de las sociedades no es ni posible ni útil dentro del alcance de este trabajo.

(9) La segunda parte parece surgir de la concepción errónea de que los derechos de propiedad intelectual pueden ser “expropiados” por un socio de negocios. El término expropiación usualmente se emplea en otros contextos. Posiblemente, el autor quería referirse a una situación en la que los derechos de propiedad intelectual se adquirieran por una parte contratante en una situación no controlada por el titular de los mismos. Esto puede implicar tanto incertidumbres legales como fácticas.

(10) La decisión del legislador/regulador puede también depender de una norma legal, tal como un tratado internacional o una directiva europea.

(11) Por otra parte, las incertidumbres fácticas son el origen de diversos problemas legales; ver, p. ej., Petersen et al. (2005).

(12) Esto, sin embargo, no significa que la gestión de riesgos legales no pueda ni deba tratar tales situaciones. La existencia de una posición normativa indica que la ley puede ofrecer una cierta clase de tratamiento para atenuar el riesgo. Por lo tanto, es, de hecho, útil considerar tales situaciones bajo la etiqueta de “riesgos que se pueden tratar por medios legales”.

(13) Posiblemente el riesgo político híbrido del cambio de legislación se podía contar como grupo separado. Sin embargo, para efectos de este trabajo consideraremos el riesgo político como tipo de riesgo fáctico, o perteneciente a la incertidumbre fáctica.

(14) La titularización es una técnica financiera en la que se reúnen activos y, efectivamente se los convierte en títulos negociables (Wikipedia). Es de anotar que el término “activos” se emplea aquí en el sentido de activos financieros, lo que implica que tiene un significado diferente al término “activos” usado previamente, el cual se deriva del análisis de riesgos de seguridad.

(15) Por supuesto, esto no limita la posible existencia de diversas opiniones sobre qué constituye una “norma legal”.

(16) Algunas veces, esto está complementado por un cuarto tipo de normas deónticas, relativas a actos que no son obligatorios; ver Eckhoff and Sundby (1988: 66). Esta distinción no es necesaria en este contexto.

(17) Eckhoff y Sundby (1988: 82) consideran de modo explícito la posibilidad de una norma referente a más de una categoría.