Una interpretación histórica y contextualizada del límite del 40% de pagos no constitutivos de salario

Revista Nº 190 Jul.-Ago. 2015

Helena Carolina Peñarredonda Franc 

Alejandro José Peñarredonda Franco 

Socios Stare Decisis Abogados 

1. La problemática

Desde el año 2010 existe en Colombia una norma que establece un límite a los pagos no constitutivos de salario para efectos de las contribuciones al sistema de seguridad social. Así, el artículo 30 de la Ley 1393 dispuso que estos “no podrán superar el 40% del total de la remuneración”.

La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) es la encargada de aplicar la norma y, con un criterio bastante discutible, ha sostenido que para calcular dicho límite, deben tenerse en cuenta todos aquellos pagos no salariales mencionados en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CST).

El objetivo fundamental de este texto es demostrar, a partir de una interpretación histórica y contextualizada del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, que dentro de los “pagos no constitutivos de salario”, no deben incluirse todos los pagos establecidos como tales en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

2. La interpretación del artículo 30 de la Ley 1393

Veamos pues el sentido que emerge de la norma, al desentrañar su contenido a partir de las dos (2) metodologías propuestas.

2.1. Una interpretación sistemática desde el texto de la ley

Desde el mismo texto de la Ley 1393, se puede evidenciar de manera clara la finalidad a la que apunta su expedición.

En un primer momento, el encabezado de la ley establece: “Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones” (Subrayas fuera de texto).

Sumado a ello, el capítulo en donde está ubicado el artículo 30 en comento, se titula: “Capítulo III-Medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes”.

Como se puede constatar a partir de una interpretación sistemática de la norma, lo que se persigue con esta disposición, no es otra cosa que evitar conductas de elusión o evasión de aportes al sistema de seguridad social, impidiendo que tanto empleadores como trabajadores reduzcan el ingreso base de cotización de manera desproporcionada.

Con este análisis preliminar, debe quedar claro que, por la misma teleología del artículo 30, solo se deben tener en cuenta aquellos comportamientos en donde medie la voluntad de ambos sujetos de la relación laboral para aplicar la consecuencia jurídica de la norma.

Esto, por cuanto al ser la finalidad de la ley evitar conductas del empleador y/o trabajador en materia de elusión, mal se haría en imputar consecuencias perjudiciales a dichos sujetos por pagos cuya calificación no salarial emana de la misma ley y no de la voluntad de estos.

Descendiendo al asunto concreto, para determinar cuáles pagos no constitutivos de salario deben integrar el 40% del que habla la Ley 1393 es preciso estudiar las cuatro hipótesis contenidas en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que reglamenta los pagos no constitutivos de salario.

a) Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.

b) Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones.

c) Las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo.

d) Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente.

2.2. Una interpretación histórica de la norma

El artículo 17 del proyecto de Ley 280 de 2010 Cámara, que a la postre se convertiría, sin modificaciones, en el actual artículo 30 de la Ley 1393, consagratorio del límite a los pagos no constitutivos de salario, fue el mecanismo propuesto por los entonces ministros de Hacienda y de la Protección Social, como instrumento para implementar un control eficaz a la evasión y elusión en el pago de cotizaciones.

De lo anterior, forzoso es concluir que el supuesto de hecho al cual se dirige la medida antievasión, consistente en la imposición de un límite a los pagos no salariales, únicamente se circunscribe a aquel evento en donde las partes de una relación laboral acuerdan que un determinado pago no será considerado salario.

2.3. Consecuencia de la actual interpretación de la UGPP

Como vemos, la actual interpretación de la Unidad refleja una brecha considerable entre el alcance pensado por el legislador, y el alcance dado por la entidad.

3. Conclusiones y consecuencias

• A partir de una interpretación histórica y contextualizada del artículo 30 de la Ley 1393, se concluye que la finalidad de la norma es la de evitar que las partes de la relación laboral, mediante pactos de exclusión salarial, eludan el pago de contribuciones parafiscales en perjuicio del sistema de seguridad social.

• Así, cuando la norma se refiere a los pagos laborales no constitutivos de salario, no hace referencia a todas las hipótesis contenidas en el artículo 128 del CST, sino únicamente al cuarto evento, relativo a la posibilidad de acordar, convencional, contractual o extralegalmente, que un pago no tendrá naturaleza salarial.

• En consecuencia, los pagos por taxis, buses, gastos de representación, lavandería, bonificaciones por retiro y otros semejantes, no harían parte del cómputo del 40% por pertenecer a otras hipótesis del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

• Este planteamiento permite demarcar en su justa proporción, la carga de los empleadores y empleados de financiar el sistema de seguridad social.

• Finalmente, esta interpretación histórica y contextualizada representa una ventaja al trabajador. Ello, debido a que si no se tienen en cuenta los gastos de empresa y los pagos que se dan ocasionalmente o por mera liberalidad en el cálculo de dicho límite, se posibilita que la cuantía del pacto de exclusión salarial pueda ser mayor, propiciando que este reciba un beneficio superior sin que ello represente una carga prestacional al empleador, procurándose así la debida coordinación económica y la justicia social entre el trabajador, el empleador y el interés general perseguido por la UGPP.