UNA MIRADA A ALGUNOS TEMAS RECURRENTES EN EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN

 

Una mirada a algunos temas recurrentes en el arbitraje de inversión

Revista Nº 17 Jul.-Dic. 2012

por Carlos J. Bianchi

Este artículo proporciona una visión global del arbitraje inversor-Estado y estudia algunos de los temas recurrentes que han conllevado a frecuentes discusiones en los últimos años, tanto en decisiones arbitrales como en artículos escritos sobre arbitraje.

Desde el siglo XIX, han existido conflictos entre los intereses de los inversionistas extranjeros y aquellos del país donde la inversión es realizada —por ejemplo, en el país anfitrión—. El inversionista extranjero desea proteger su inversión de ciertas acciones del país anfitrión, mientras que el país anfitrión desea protegerse de los abusos que podrían presentarse por parte del país de origen del inversionista extranjero. Las doctrinas “Calvo” y “Drago” fueron desarrolladas como reacción a los abusos por parte de los inversionistas extranjeros. Bajo estas doctrinas, la competencia en las controversias internacionales de inversión recae sobre las cortes del país anfitrión(1).

Resolución de controversias Ciadi

Como consecuencia de estos conflictos se creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones —en adelante Ciadi—, el cual proporciona un foro para la solución de controversias de esta naturaleza. El Ciadi fue creado bajo la autoridad de la Convención sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión Ciadi entre Estados y Nacionales de Otros Estados —también conocido como la Convención de Washington(2)—, un tratado multilateral que entró a regir el 14 de octubre de 1966. Hasta el momento, 158 países han firmado la Convención Ciadi y 148 países la han ratificado(3).

El artículo 27(1) de la Convención Ciadi dispone que ningún Estado contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme a esta convención, salvo que este último Estado contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo.

La Convención Ciadi representa un intento por encontrar un equilibrio entre los intereses de los inversionistas extranjeros y el de los países anfitriones. Los inversionistas extranjeros renuncian a la intervención diplomática o a las reclamaciones internacionales presentadas por su país de origen, y obtienen, en contraprestación, un foro neutral en el cual resolver ciertas controversias que surjan bajo la convención —sin la necesidad de recurrir a las cortes del país anfitrión—, y contar así con un mecanismo para la ejecución de cualquier laudo a su favor. El artículo 54(1) de la Convención Ciadi hace que los laudos Ciadi sean inmediatamente ejecutables en cada Estado contratante.

Después de un inicio lento —el primer caso Ciadi fue presentado en 1972—, el Ciadi se ha convertido en una convención muy dinámica. En el 2011 se presentaron 38 casos nuevos, lo cual representa un incremento del 30% sobre el año anterior(4). Se han publicado alrededor de 200 laudos.

La jurisdicción del Ciadi, de conformidad con el artículo 25(1) de la Convención Ciadi, se extenderá “a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante —o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado— y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado”. En la práctica, el Ciadi tendrá jurisdicción en cualquiera de las siguientes circunstancias:

1. En un tratado, en particular un tratado de inversión bilateral —BIT por sus siglas en inglés—, cuando se acuerde someterlo a un arbitraje administrado por el Ciadi.

2. En un contrato, en particular un contrato de inversión o de concesión en el que se acuerde someterlo a un arbitraje administrado por el Ciadi.

3. En una ley del país anfitrión, en particular una ley de inversión, en la que se acuerde someterla a un arbitraje administrado por el Ciadi.

En el año 2011, alrededor del 60% de los casos presentados ante el Ciadi surgieron de tratados de inversión bilateral, los cuales los países están celebrando cada vez más en la búsqueda por dólares de inversión de nacionales de otros países(5).

Procedimiento de anulación del Ciadi

Una de las peculiaridades de la Convención Ciadi es la disponibilidad del procedimiento de anulación. El artículo 52 permite a una parte solicitar la anulación de un laudo ante un tribunal constituido de manera diferente bajo varias circunstancias, incluyendo las siguientes:

1. Cuando el tribunal ha excedido manifiestamente sus facultades;

2. Cuando ha ocurrido una separación grave de una regla fundamental de procedimiento; o

3. El laudo ha fracasado en declarar las razones sobre las cuales se basó.

Sin embargo, los procedimientos de anulación no están destinados a funcionar como un medio de apelación de un laudo. La Convención Ciadi deja claro que los méritos de la controversia no pueden ser revisados en el procedimiento de anulación. Ese procedimiento “solamente puede determinar si un laudo debe ser anulado bajo las circunstancias dispuestas en el artículo 52(1)”(6).

Foro para el arbitraje inversor-Estado

El foro para las controversias que surjan de una inversión extranjera en un país que es parte de un tratado de inversión bilateral con el país de origen del inversionista, depende de los términos del tratado de inversión bilateral. Los tratados de inversión bilaterales entre firmantes de la Convención Ciadi por lo general acuden a un arbitraje Ciadi, mientras que aquellos celebrados entre no firmantes de la convención pueden acudir al arbitraje bajo las reglas de la Corte de Arbitraje Internacional de la CCI, bajo las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI(7) o a través del “mecanismo complementario” del Ciadi(8). El “mecanismo complementario” es, en efecto, el Ciadi desempeñándose como un centro de resolución de controversias donde las partes no están obligadas por un tratado a someter su controversia ante el Ciadi, más sin embargo así deciden escogerlo.

También existen acuerdos de libre comercio multilaterales y otros acuerdos que como los tratados de inversión bilateral se someten al arbitraje para resolver las controversias que surjan bajo dichos acuerdos. Son ejemplos de esto el Tratado de Libre Comercio de América del Norte —TLCAN— y el Energy Charter Treaty.

Tratados de inversión bilaterales

Aproximadamente 2.500 tratados de inversión bilaterales se han celebrado desde 1959. Como la Convención Ciadi, buscan servir a los intereses de los países anfitriones para fomentar la inversión extranjera, mientras aseguran que los inversores extranjeros tengan un foro neutral para las controversias que puedan llegar a surgir bajo el tratado. El texto de los tratados de inversión bilateral ha variado con el transcurso de los años. Es evidente que los derechos y obligaciones de las partes a un tratado de inversión bilateral residen en el texto preciso del tratado de inversión bilateral. Las disposiciones de los tratados de inversión bilateral que se refieren a las obligaciones de los Estados contratantes entre ellos, incluyen disposiciones específicas en relación con los inversionistas y sus inversiones. Dichas disposiciones comprenden:

Una cláusula “paraguas”: un ejemplo de ello es el artículo 11 del tratado de inversión bilateral entre Suiza-Pakistán, analizado en el caso SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Pakistan(9). El artículo 11 dispone: “Cualquier parte contratante deberá garantizar constantemente la observancia de los compromisos que ha asumido con relación a las inversiones de los inversionistas de la otra parte contratante”.

Una cláusula de “nación más favorecida —MFN, por sus siglas en inglés—: un ejemplo del tratado de inversión bilateral entre Alemania-Argentina prevé que los Estados contratantes no deben someter sus inversiones o inversionistas extranjeros a un “tratamiento menos favorable que el dispuesto para las inversiones de sus propios nacionales o empresas, o para las inversiones de nacionales o empresas de cualquier tercer Estado”(10).

Una cláusula de “bifurcación del camino”: esta consiste en una cláusula de “selección de foro”. Requiere que el inversionista escoja entre el arbitraje de controversias de inversión, o un recurso frente a las cortes locales. Un ejemplo de ella está en el artículo 8.º del tratado de inversión bilateral entre Francia y Argentina. Esta cláusula dispone en su parágrafo segundo: “Una vez que el inversionista ha presentado la controversia a las cortes de la parte contratante o al arbitraje internacional, la elección de uno u otro de estos procedimientos es definitivo”(11). En otras palabras, un inversionista que elija el arbitraje está impedido de recurrir a las cortes(12).

Una “cláusula de supervivencia”: esta cláusula prevé que el tratado de inversión bilateral continuará utilizándose en inversiones cubiertas que han sido determinadas o adquiridas con anterioridad a la fecha de terminación, por un periodo de tiempo —por lo general de 10 años— posterior a la terminación del tratado de inversión bilateral(13).

Otras cláusulas encontradas en los tratados de inversión bilateral comprenden las definiciones de términos —como por ejemplo, el término “inversión”— y el tipo de tratamiento a ser otorgado al inversionista, cuyo incumplimiento podría conllevar a reclamaciones bajo el tratado. Algunos ejemplos incluyen la “expropiación” de la inversión, y requerimientos a estándares ambientales y laborales. Estas y otras cláusulas han hecho surgir temas en el arbitraje de tratados de inversión, algunos de los cuales son presentados a continuación.

Temas jurisdiccionales

Se ha dicho que existen tres formas en las que un tribunal en un arbitraje de inversión puede tener competencia sobre las reclamaciones que surjan de un contrato que involucre una inversión en otro país que sea parte de un tratado de inversión bilateral con el país de origen del inversionista:

1. Por acuerdo expreso de las partes en su contrato, como en un acuerdo de concesión que prevea que las controversias bajo este acuerdo deben presentarse al arbitraje internacional de inversión bajo los auspicios del Ciadi, y en relación con sus reglas de mecanismo complementario.

2. Mediante el “consentimiento existente” de arbitrar todas las controversias relacionadas con inversiones, o específicamente las controversias relacionadas con acuerdos de inversión, dadas por el Estado anfitrión en un tratado bilateral con el Estado origen del inversionista, o en un tratado multilateral en el cual ambos Estados sean firmantes.

3. Mediante una cláusula “paraguas” en el tratado, de conformidad con la cual el Estado anfitrión acuerda observar cualquier compromiso que haya asumido en relación con las inversiones(14).

Estos métodos de otorgar competencia dan origen a un número de temas, incluyendo el de si un acuerdo de arbitraje existe; si la controversia involucra una inversión dentro del significado del tratado de inversión bilateral, y si las reclamaciones son simples reclamaciones contractuales que no conllevan al incumplimiento de un tratado de inversión bilateral.

Arbitraje sin una relación jurídica

A cualquier abogado capacitado en el common law se le enseña que, para crear un acuerdo que sea jurídicamente vinculante, debe existir una oferta y una aceptación, lo cual conlleva a la “relación jurídica del contrato” entre las partes(15). ¿Esta fórmula de un contrato ejecutable debe existir en el arbitraje de inversión? Los tribunales y las cortes han manifestado que así es. Bajo su análisis, el tratado de inversión bilateral constituye una oferta del país anfitrión de arbitrar ciertos tipos de controversias de inversión que surjan bajo el tratado bilateral de inversión. Los inversionistas “aceptan” la oferta presentando una solicitud de arbitraje ante el foro arbitral apropiado. En Hochtief AG v. Argentina, el tribunal aplicó este razonamiento en el parágrafo 22 del laudo sobre jurisdicción, donde afirmó: “El acuerdo de Argentina de aceptar la competencia del tribunal arbitral en relación con una categoría de controversias está contenido en el acuerdo de inversión bilateral entre Argentina-Alemania. El artículo 10 del acuerdo de inversión bilateral es, en efecto, una oferta de someter las controversias, frente a la cual los inversionistas pueden o no aceptarla”(16).

El segundo circuito llegó a la misma conclusión en Ecuador v. Chevron Corp., afirmando que Ecuador, al firmar el tratado de inversión bilateral, y Chevron, al estar de acuerdo con el arbitraje, “han creado un acuerdo vinculante independiente para arbitrar”(17).

Así, un tratado de inversión bilateral entre dos países contempla expresamente que una tercera parte —un inversionista— pueda aceptar la oferta del Estado contratante anfitrión a arbitrar una controversia. De hecho, la “alquimia” del consentimiento hace del inversionista una tercera parte beneficiaria del tratado de inversión bilateral. Así, no hay “arbitraje sin relación jurídica”(18).

¿Qué es una inversión?

Uno de los temas de mayor dificultad en el arbitraje de inversión es la definición de “inversión”, un tema que es crucial para la competencia Ciadi bajo el artículo 25(1) de la Convención Ciadi. Esta disposición sencillamente establece: “La jurisdicción del Centro deberá hacerse extensiva a cualquier controversia jurídica que surja directamente de una inversión...”. La palabra “inversión” no es definida en la convención. Así, la definición ha sido dejada a los tratados de inversión bilaterales y a las decisiones de los tribunales arbitrales.

El término “inversión” es definido como se menciona a continuación en el artículo 1.º del modelo de tratado de inversión bilateral del Reino Unido:

“Para los fines de este acuerdo:

a) “inversión” significa cualquier tipo de activo y en particular, aunque no exclusivamente, comprende:

1. Bienes muebles e inmuebles y cualquier otro derecho de propiedad tales como hipotecas, gravámenes o prendas.

2. Acciones de capital y obligaciones de una empresa y cualquier otra forma de participación en la empresa.

3. Reclamaciones de dinero o de cualquier rendimiento contractual que tenga un valor financiero.

4. Derechos de propiedad intelectual, buen nombre, procesos técnicos y know how.

5. Concesiones comerciales conferidas por la ley o bajo un contrato, incluyendo concesiones para la búsqueda destinada a cultivar, extraer o explotar recursos naturales”(19).

En Fedax N.V. v. Venezuela(20), el tribunal sostuvo que los pagarés proferidos por el gobierno venezolano eran susceptibles de considerarse una inversión. El tribunal aplicó el concepto de que una “inversión” requería una cierta duración y regularidad de beneficio y rendimiento, una asunción de riesgo, un compromiso relevante y significativo para el desarrollo del Estado anfitrión(21).

Otro caso citado con frecuencia en relación con la definición de “inversión” es el de Salini Costruttori SpA & Italstrade SpA. v. Morocco(22). En este caso el tribunal sostuvo que los requisitos para una “inversión” son “contribuciones, una cierta duración en la ejecución del contrato y una participación en los riesgos de la transacción (y) la contribución al desarrollo económico del Estado anfitrión...”(23).

Por lo tanto, los contratos de “compraventa” no constituyen “inversiones” para los fines de la jurisdicción del Ciadi(24).

Reclamaciones a partir de un tratado vs. reclamaciones contractuales

Un tema recurrente en el arbitraje inversionista-Estado es si un incumplimiento del contrato entre un inversionista extranjero y una entidad estatal puede dar lugar a una reclamación bajo un tratado de inversión bilateral entre el país de origen del inversionista extranjero y el Estado anfitrión.

Teóricamente, no existe ninguna dificultad en diferenciar entre la reclamación por un incumplimiento contractual, de una reclamación a partir de un tratado: una reclamación a partir de un tratado debe especificar la disposición del tratado que se ha incumplido, mientras que una reclamación contractual debe especificar el incumplimiento de una disposición contractual determinada(25). Sin embargo, es posible que una reclamación por incumplimiento contractual también se constituya en una reclamación legítima bajo un tratado. En la primera decisión de anulación Vivendi, el tribunal sostuvo que una reclamación que surja de un contrato de concesión para la explotación de un sistema de agua y desagüe era capaz de dar lugar a un incumplimiento de los estándares sustantivos del acuerdo de inversión bilateral respectivo(26).

Una cláusula “paraguas” es susceptible de ser extendida virtualmente a cualquier obligación. Ahora bien, si dicha cláusula puede elevar una reclamación contractual a una basada en un tratado, es un tema recurrente en el arbitraje internacional. La respuesta ha variado. En SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Pakistan(27), el tribunal sostuvo que la respuesta es afirmativa, mientras que el tribunal en otro caso involucrando a SGS —Société Générale de Surveillance S.A. v. Philippines— llegó a una conclusión opuesta(28). Este último tribunal rechazó el razonamiento del tribunal anterior y sostuvo que la cláusula paraguas en el artículo X(2) del tratado de inversión bilateral entre Suiza y Filipinas hacía posible realizar reclamaciones contractuales contra el Estado que incumplió el tratado(29).

Reclamaciones frecuentes en virtud de un tratado

Múltiples reclamaciones a partir de un tratado pueden hacerse por los inversionistas. Una reclamación es que la acción hecha por el Estado anfitrión o por una entidad controlada por el Estado constituye una “expropiación” de la inversión del inversionista. En un caso del TLCAN, el tribunal sostuvo en relación con esta reclamación:

La expropiación bajo el TCLAN incluye no solamente la adquisición de propiedad de manera abierta, deliberada y reconocida, tal como la incautación directa, o formal, o la obligación de transferir el título a favor del Estado anfitrión, sino también la intromisión oculta o incidental en el uso de la propiedad que tiene el efecto de despojar al propietario completamente o en una parte o significativa, de su uso o de la posibilidad razonable de esperar un beneficio económico sobre esta incluso, aunque no necesariamente, en beneficio del Estado anfitrión(30).

Otras reclamaciones a partir de un tratado señalan que un Estado anfitrión o una entidad controlada por un Estado incumplió estas obligaciones:

• otorgar la “protección y seguridad plena” de la inversión(31).

• otorgar el “tratamiento justo y equitativo” de la inversión(32).

• abordar la inversión en una manera no menos favorable que las partes locales.

• proporcionar el tratamiento de la “Nación más favorecida” (MFN por sus siglas en inglés) a la inversión.

Varios casos han sido presentados ante los tribunales arbitrales internacionales alegando la violación a un tratamiento “justo y equitativo”. Un tratamiento “justo y equitativo” fue definido por el tribunal en Técnicas Medioambientes Tecmed, S.A. v. United Mexican States como un “tratamiento que no afecta las expectativas básicas que fueron tenidas en cuenta por el inversionista extranjero al momento de hacer la inversión”(33). En ese caso, el tribunal determinó que una medida regulatoria negando un permiso para operar un basurero no violaba el requisito de un “tratamiento justo y equitativo”(34). En un caso más reciente, LG&E Energy Corp. v. Argentina, el tribunal determinó que Argentina incumplió la obligación de un tratamiento justo y equitativo al forzar a los inversionistas a renegociar los contratos de servicio público(35).

Por otra parte, en el caso TLCAN Mondev International Ltd. v. USA(36), el tribunal encontró que los Estados Unidos no incumplió la obligación de un tratamiento justo y equitativo al acordar la inmunidad soberana a una autoridad estatal de la comunidad de Massachusetts. Este caso es digno de mención por su definición de “denegación de justicia” dentro de un contexto jurídico, como una conducta que ocasiona una “conmoción o sorpresa” que lleva a “preocupaciones justificables en relación con el resultado de las normas jurídicas”(37). Bajo este contexto, algunos casos recientes han analizado si la demora por parte de las cortes del Estado anfitrión puede constituir una denegación de justicia que equivalga a un incumplimiento del estándar de “trato justo y equitativo”. Por ejemplo, el tribunal en Chevron-Texaco v. Ecuador sostuvo en un laudo parcial que las demoras en cuestión conllevaban a una denegación de justicia(38). Pero el tribunal en White Industries Australia Ltd. v. Republic of India sostuvo que no existía incumplimiento del estándar justo y equitativo. Sin embargo, encontró que las demoras de las cortes sí constituían un incumplimiento de la disposición de los tratados bilaterales de inversión que requerían que el Estado anfitrión proveyera a los inversionistas extranjeros con “medios efectivos” para hacer cumplir sus derechos(39).

De manera clara, no será fácil persuadir a un tribunal en cuanto a que las demoras judiciales conllevan a un incumplimiento en el requisito de un tratamiento justo y equitativo(40).

El principio de “Nación más favorecida” (MFN por sus siglas en inglés) también ha generado arbitraje de inversión. Algunos casos, tales como Maffezini v. Spain(41), sostienen que el tratamiento justo y equitativo se extiende a los derechos procedimentales. Esto podría permitir al árbitro mirar cómo otros acuerdos de inversión bilaterales asumen el procedimiento en cuestión —como por ejemplo un periodo de reflexión(42)—. Pero casos como Telenor Mobile Communications AS v. Hungary(43) no acepta que estas cláusulas sean capaces de ser ampliadas de esta manera(44).

Interpretación del tratado

Ha existido alguna controversia sobre los criterios para interpretar los tratados de inversión bilaterales. Por lo general se recurre a los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados(45). La sección 31 menciona en la subsección 1: “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. Las subsecciones 2 a 4 dejan claro que el contexto incluye asuntos tales como los acuerdos entre las partes, cualquier acuerdo subsecuente entre las partes en relación con la interpretación o aplicación de un tratado, la práctica subsecuente en la aplicación de un tratado, reglas esenciales de derecho internacional, y cualquier definición especial que las partes busquen darle a un término.

El artículo 32 de la Convención de Viena también permite la utilización de medios suplementarios de interpretación, para confirmar el significado o cuando la interpretación es ambigua, oscura, o conlleve a un resultado manifiestamente “absurdo o irracional”.

Las consideraciones de los laudos arbitrales le otorgan efectos distintos a estas disposiciones. Algunas son interpretaciones a favor del Estado y otras a favor del inversionista. Tal vez el punto de vista más común hoy en día es tomar una aproximación que equilibre los intereses de las partes(46).

La ley interna no es una defensa

La regla fundamental sobre derecho interno está consagrada en el artículo 27 de la Convención de Viena en relación con el Derecho de los Tratados. Esta prevé que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. A pesar de esta disposición, los Estados y las entidades estatales con frecuencia recurren a argumentos basados en el derecho interno con el fin de evadir sus obligaciones derivadas en un tratado. Por ejemplo, en un caso de la CCI en el año de 1992(47), el Estado anfitrión argumentó, que bajo su ley nacional, el contrato en cuestión se refería a un servicio público y por lo tanto debía someterse a la ley pública de ese Estado. Sin embargo, el tribunal sostuvo que los principios del derecho comercial general deberían aplicarse y que el Estado no podría restringir su responsabilidad con referencia a su derecho interno(48). A pesar del hecho de que este principio está bien instituido en el derecho internacional(49), los Estados y las entidades estatales continúan intentando basarse en su legislación interna con el fin de evadir sus responsabilidades sustantivas o procedimentales(50).

El efecto sobre la denuncia de la Convención Ciadi

Un número de países en América Latina, principalmente Bolivia, Ecuador y Venezuela, han denunciado la Convención Ciadi de conformidad con el artículo 71 de la convención. Aunque las denuncias son permitidas, los eventos ocurridos con anterioridad a la denuncia pueden sin embargo dar origen a una reclamación bajo el artículo 72. Aún más, el artículo 25(1) de la Convención Ciadi no permite la revocación unilateral de su consentimiento de someterse a la jurisdicción Ciadi. Resulta por lo tanto claro que el inversionista extranjero está protegido en relación con las reclamaciones anteriores a la denuncia.

Los mismos países han denunciado ciertos tratados de inversión bilaterales de los que son partes, o por lo menos han amenazado con hacerlo. Sin embargo, bajo la “cláusula de supervivencia” encontrada con frecuencia en los tratados de inversión bilaterales, la denuncia no será inmediatamente efectiva. Debido a que un cierto periodo de tiempo debe transcurrir después de la fecha de la denuncia, es aún posible para un inversionista presentar una controversia ante el arbitraje de inversión de la Ciadi con relación a eventos que ocurrieron después de la denuncia de la Convención Ciadi y/o del tratado de inversión bilateral, teniendo en cuenta que la presentación ocurre dentro del periodo de “supervivencia” o “final” establecido por el tratado de inversión bilateral(51).

Confidencialidad vs. transparencia

El requisito de confidencialidad y la necesidad de transparencia en el arbitraje de inversión permanecen en conflicto constante. La confidencialidad es considerada frecuentemente una de las ventajas del arbitraje(52). Pero la otra cara de la moneda es la necesidad de transparencia en el arbitraje internacional que involucre Estados o entidades estatales como partes —lo cual tipifica el arbitraje de inversión bajo los tratados de inversión bilaterales y otros tratados—. Incluso si en muchos casos no involucran la infraestructura y los proyectos de energía que son sensibles en esencia, se requiere de transparencia para asegurarse que se está obrando acorde con la justicia(53). De hecho, algunos acuerdos de inversión bilaterales incluyen disposiciones que requieren apertura y transparencia en cualquiera de los procedimientos arbitrales(54).

Conclusión

El arbitraje de tratados de inversión continúa creciendo en importancia, junto con la expansión de la economía mundial(55). Aunque existe una necesidad de coherencia, es difícil mantenerla cuando las decisiones son hechas por diferentes tribunales, constituidas por diferentes instituciones arbitrales e incluso por tribunales ad hoc, bajo diferentes reglas procedimentales, con tratados redactados de manera distinta, y sin un sistema de apelación. Sin embargo, después de 50 años de decisiones, existen importantes acuerdos sobre ciertas áreas, mientras otras permanecen en un estado de cambio.

No hay duda de que el arbitraje de inversión continuará creciendo junto con la economía global, en particular por lo que los inversionistas prefieren un tribunal arbitral internacional imparcial en oposición a tener un destino determinado por las cortes locales.

Yendo más allá, los tribunales arbitrales y la comunidad arbitral internacional deberán permanecer sensibles a las necesidades de los Estados anfitriones con el fin de conservar su respeto y confianza(56). Una forma de hacer esto es fomentando la transparencia y la apertura en los procedimientos.

(1) Por lo tanto, la intervención diplomática u otro tipo de intervención por parte del país de origen del inversionista extranjero no es permitida. La Convención Ciadi fue creada para eliminar la “diplomacia de los cañones” tal como la realizada contra Venezuela por los gobiernos de Inglaterra, Alemania e Italia en los años de 1902-1903, con el fin de recuperar las deudas del gobierno de Cipriano Castro. Ver Bianchi. Practical Aspects of Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Latin America–A Follow-Up. 22 Mealey’s Int’l Arbitration Rep. 1-2 —jun. 2007—.

(2) 1965, 575 UNTS 159.

(3) Sudán del Sur es el país firmante más reciente en ratificar la convención —fecha de ratificación realizada en abril del 2012—.

(4) Ver la página de internet del Ciadi en icsid.worldbank.org.

(5) Ídem.

(6) Continental Casualty Co. v. Argentina, decisión sobre anulación, 2011 —caso Ciadi n.º ARB/03/09—.

(7) CNUDMI se refiere a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —Uncitral, por sus siglas en inglés—. La CNUDMI fue revisada por última vez en el año 2010.

(8) Por ejemplo, los casos de Saluka Investments v. Czech Republic, (2006) —ver www.pca-cpa.org/showfile.asp?fil_id=105— y Encana Corp. v. Ecuador —138 Int’l L. Rep. Nov. 5, 2006— fueron decididos bajo las reglas de arbitraje de la CNUDMI.

(9) Caso Ciadi n.º ARB/01/13 —2003—.

(10) Esta cláusula es tomada de Hochtief AG v. Argentina, caso Ciadi n.º ARB/07/31 —2011—.

(11) Citado en ¶ 53 de la decisión [inicial— sobre anulación en Compañía de Aguas de Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentina, caso Ciadi n.º ARB/97/3 —2002—.

(12) Id. Esta era una razón de por qué el laudo original Vivendi fue anulado. Ver también Pantechniki S.A. Contractors & En Gineers —Greece— v. Republic of Albania —caso Ciadi n.º ARB/07/21—, donde el tribunal sostuvo que las anteriores actuaciones del demandante lo imposibilitaban de arbitrar la reclamación ante la Ciadi bajo el tratado de inversión bilateral de 1991 entre Albania y Grecia.

(13) Por ejemplo, el artículo 22(3) del Modelo 2012 de tratado de inversión bilateral estadounidense dispone: “Por diez años a partir de la fecha de arbitraje, todos los otros artículos deberán seguir aplicándose para las inversiones cubiertas creadas o adquiridas con anterioridad a la fecha de terminación, excepto en la medida en que esos artículos se utilicen para la creación o adquisición de inversiones cubiertas”.

(14) Campbell McLachlan et ál., International Investment Arbitration-Substantive Principles, ¶ 4.155 —Oxford Univ. Press, 2008—.

(15) Ver Williston on Contracts §§ 4.3, 6.10, 52.38, 4ª ed.

(16) Ver supra 10.

(17) 638 F. 3d 384, 392 —2d Cir. 2011—.

(18) Ver Paulsson, Jan. Arbitration Without Privity. 10(2) ICSID Rev. Foreign Invest. L.J., 232 —1995—. El artículo hace referencia a dos artículos fundamentales de Prosser sobre la caída del concepto de relación juridical en la ley estadounidense: The Assault upon the Citadel, 69 Yale L.J. 1099 —1960—, y The Fall of the Citadel, 50 Minn. L.Rev. 791 —1966—.

(19) Citado en McLachlan et ál., 13 supra, at ¶ 6.26 y apéndice 4.

(20) Caso Ciadi n.º ARB/96/3 —1996—, 5 ICSID Rep. 183 —1997—.

(21) 5 Ciadi Rep. en 199.

(22) Caso Ciadi n.º ARB/00/4, 6 ICSID Rep. 400 —2001—.

(23) Id. en ¶ 52 del laudo.

(24) Global Trading Resource Corp. & Globex Int’l, Inc. v. Ukraine —caso Ciadi n.º ARB/09/11, 2010—. Para un análisis de este tema, ver Joshua Fellenbaum, GEA v. Ukraine and the Battle of Treaty Interpretation Principles over the Salini Test, 27 Arbitration Int’l 249 —2011—; y Jean Ho, The Meaning of ‘Investment’ in ICSID Arbitrations, 26 Arbitration Int’l 633 —2010—.

(25) “Si ha habido un incumplimiento de un tratado de inversión bilateral y... un incumplimiento contractual son asuntos diferentes”. Tomado de la decisión de anulación Vivendi, supra 11.

(26) Ver ídem en ¶¶ 110-112.

(27) Ver supra 9.

(28) Caso Ciadi n.º ARB/02/6 —2004—.

(29) Ver ídem en §§ 113-128. Para un análisis de los dos casos SGS ver Judith Gill, et ál., Contractual Claims and Bilateral Investment Treaties, 21 J. Int’l Arbitration 397 —2004—.

(30) Metalclad Corp. v. United Mexican States, laudo, caso Ciadi n.º ARB(AF)/97/1 —2000— en ¶ 103.

(31) The Full Protection and Security Standard in Practice, Jeffery Commission —abr. 16/2009—, disponible en: kluwerarbitration blog.com/blog/2009/04/16/the-full-protection-and-security-standard-in-practice.

(32) Ver Jean Engelmayer Kalicki & Suzana Medeiros Blades, Fair, Equitable and Ambiguous: What Is Fair and Equitable Treatment in International Investment Law?, 22 ICSID Rev. Foreign Invest. L.J. 29 —2007—.

(33) Caso Ciadi n.º ARB(AF)/00/2 —2003—.

(34) Ver también Stephen Fietta, Expropriation and the ‘Fair and Equitable’ Standard, 23 J. Int’l Arbitration 375 —2006—.

(35) Caso Ciadi n.º ARB/02/1 —2006—.

(36) 6 ICSID Rep. 181 —2002—.

(37) ¶ 127 del laudo.

(38) Ver el laudo parcial sobre el fondo —mar. 30/2010— en: italaw.com /documents/ChevronTexacoEcuadorPartialAward.PDF. En este caso, al tenor de las reglas de arbitraje de la CNUDMI, la cláusula que fue incumplida era poco común en cuanto a que solicitaba al Estado anfitrión el proveer al inversionista de “medios efectivos” para hacer valer sus reclamaciones y ejecutar sus derechos, pero dicho razonamiento podría aplicarse a un incumplimiento del estándar por un “tratamiento justo y equitativo”. Ídem en ¶¶ 241-275.

(39) Ver: italaw.com/documents/WhiteIndustriesv.IndiaAward.PDF —nov. 30/2011—.

(40) Ver, sin embargo, Loewen Group, Inc. v.USA, caso Ciadi n.º ARB(AF)98/3, 42 ILM 811 —2003—, en el que el tribunal sostuvo que las actuaciones judiciales notoriamente injustas se sumaron a una denegación de justicia tal como para violar el estándar de “tratamiento justo y equitativo” ¶ 137 del laudo.

(41) Caso Ciadi n.º ARB/97/7 —2000—.

(42) Ver el caso Hochtief, supra 10, del cual la cláusula de “Nación más favorecida” citada aquí es tomada.

(43) Caso Ciadi n.º ARB/04/15 —2006—.

(44) En las cláusulas de “Nación más favorecida” ver Valenti, Mara The Most Favoured Nation Clause in BITs as a Basis for Jurisdiction in Foreign Investor-Host State Arbitration, 24 Arbitration Int’l 447 —2008—; y Freyer, Dana y Herlihy, David. Most-Favored-Nation Treatment and Dispute Settlement in Investment Arbitration: Just How ‘Favored’ is ‘Most-Favored’? 20 ICSID Rev. Foreign Invest. L.J. 58 —2005—. Ver también la opinión disidente de Christopher Thomas Q.C. en el caso Hochtief, supra 10.

(45) 1969, 1155 UNTS 331.

(46) Ver H.H.A. Van Harten, Invesment Treaty Arbitration and Public Law —Oxford Univ. Press 126-128, 2007—; ver también la decisión sobre jurisdicción en AmcoAsia et al. v. Indonesia, caso Ciadi n.º ARB/81/1 —1983— en ¶ 14(i) —las decisiones de arreglo de controversias deben ser interpretadas “ni tan ampliamente ni tampoco de manera restrictiva”—.

(47) Caso n.º 5030, Collection of ICC Arbitral Awards 475 —vol. II, 1991-1995—.

(48) Ver también caso n.º 6474 de 1992, en Arnaldez, Jean-Jacques y Derains, Yves. Collection of ICC Arbitral Awards 1996-2000, 341 —Kluwer Law Int’l 2003—.

(49) Ver Paulsson, Jan. Unlawful Laws and the Authority of International Tribunals. 23 ICSID Rev. Foreign Invest. L.J. 215 —2008—, y las autoridades citadas allí, tales como el laudo arbitral Benteler v. Belgium; el artículo 177 del Estatuto Federal Suizo sobre Derecho Privado Internacional; y el artículo 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados. Es más, algunos Estados han incorporado conceptos similares en su derecho nacional: ver, por ejemplo, artículo 2(2) de la Ley de Arbitraje peruana.

(50) Ver, por ejemplo, TermoRio S.A. and another v. Electranta S.P. et ál., 487 F. 3d 928 —D.C. Cir. 2007—, en la que el Consejo de Estado colombiano anuló una cláusula de arbitraje con un Estado propietario de una utilidad pública debido a que la cláusula violaba el derecho colombiano.

(51) Para un análisis más profundo, ver Mantilla-Serrano. The Effect of Bolivia’s Withdrawal from the Washington Convention: Is BIT-Based ICSID Jurisdiction Foreclosed? 22(8) Mealey’s Int’l Arbitration. Rep. 1, 2007.

(52) Aunque existe un debate importante en el caso de este requerimiento, y por lo tanto si existe ver, por ejemplo, Tweeddale, Andrew. Confidentiality in Arbitration and the Public Interest Exception. 20 Arbitration Int’l 59, 2004. Ver también Estreicher, Samuel y Bennett, Stephen. The Confidentiality of Arbitration Proceedings. NYLJ Aug. 13, 2008, p. 3; Rawding, N. y Seeger, K. Aegis v. European Re and the Confidentiality of Arbitration Awards. 19 Arbitration Int’l 483, 2003; Trakman, Leon. Confidentiality in International Commercial Arbitration. 18 Arbitration Int’l 1, 2002; Leahy, Edward y Bianchi, Carlos. The Changing Face of International Arbitration. 17 J. Int’l Arbitration 19, 36-42, 2000; Fortier, Yves. The Occasionally Unwarranted Assumption of Confidentiality. 15 Arbitration Int’l 131, 1999.

(53) Ver, por ejemplo, Nafta’s powerful little secret. N.Y. Times, marzo 11, 2001, sección 3, p. 1.

(54) Ver, por ejemplo, el artículo 29 del Modelo del Tratado de Inversión Bilateral estadounidense 2012.

(55) Hay muchos más temas que podrían explorarse; por ejemplo, los mandamientos judiciales anti arbitraje, las medidas cautelares, y quién es considerado como nacional de un determinado Estado.

(56) Por ejemplo las Reglas de Arbitraje de la CCI tal como fueron revisadas en el año 2012, incluyen disposiciones diseñadas para ser atractivas a los Estados partes —por ejemplo bajo el artículo 13 (4)(a) de la CCI se puede nombrar un árbitro idóneo cuando un Estado o una entidad estatal sea parte del arbitraje—.