Una mirada tributaria al TLC

Revista Nº 123 Mayo-Jun. 2004

La negociación del tratado de libre comercio (TLC) entre Colombia y EE UU pone sobre la mesa de discusión la conveniencia de un acuerdo para evitar la doble tributación.

Javier N. Rojas  

Especial para la Revista Impuestos 

“La tradición de proteger el mercado doméstico de los competidores extranjeros persiste entre el empresariado colombiano, ya sea por temores infundados o por amenaza real”, afirma la nueva representante permanente de Colombia ante la Organización Mundial de Comercio (OMC), Claudia Uribe, y por eso, continúa, el país no ha logrado concretar un acuerdo de libre comercio de gran alcance y profundidad.

A pesar de ese antecedente, la alta funcionaria y ex viceministra de Comercio Exterior prevé que el tratado de libre comercio (TLC) entre Colombia y EE UU logrará rebasar los límites conocidos por el país en ese campo. La convergencia de varias circunstancias condujeron a Colombia a solicitar, en agosto del 2003, la firma del TLC entre las dos naciones, durante la visita a Bogotá del representante comercial de EE UU, Robert Zoellick.

El investigador de la Universidad del Rosario y ex presidente de la Sociedad de Agricultores de Colombia, Fernando Barberi, reseña en un escrito el contexto internacional en el que el país tomó tal decisión. Explica que las negociaciones del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) se lanzaron en 1994, con la meta de concluirlas en el 2005. “Sin embargo, no han avanzado con la celeridad prevista. Subsisten divergencias serias en puntos cruciales de la negociación”, por lo cual considera “escasa la probabilidad de culminar exitosamente a tiempo las negociaciones en curso”.

De otro lado, asegura el experto, la evolución de la reunión ministerial adelantada en septiembre del 2003 en Cancún, México, hace prever que las negociaciones de la OMC “no culminarán en el tiempo previsto, factor que introdujo un nuevo elemento de incertidumbre al ALCA”.

A esa circunstancia se suma el vencimiento en el 2006, de las preferencias arancelarias (Atpdea) otorgadas unilateralmente a Colombia por EE UU, en el marco del plan de apoyo de la lucha contra el narcotráfico. Finalmente, al complejo panorama se agrega el deterioro para el país de sus dos mercados naturales: Venezuela y Ecuador.

El ALCA no solamente pretende la reducción y paulatina eliminación de los aranceles para el comercio de bienes entre las naciones del continente americano, sino que busca llegar a acuerdos en materia de inversión, oferta de servicios, propiedad intelectual y compras gubernamentales, entre otros. Todos esos aspectos serán ahora objeto de negociación en el TLC puesto en marcha, especialmente por iniciativa de Colombia, con repercusiones de diverso orden en los campos tributario y aduanero.

Cal y arena

“El efecto inmediato del tratado será la caída del recaudo de ingresos del país por concepto de aranceles e impuestos al valor agregado (IVA) a las importaciones”, asegura el especialista en servicios legales y tributarios de PricewaterhouseCoopers (PwC) Carlos Mario Lafaurie. Sin embargo, agrega, a un plazo mayor los ingresos tributarios podrán aumentar por efecto del crecimiento de las exportaciones al mercado ampliado que significa EE UU para Colombia. El tratado representará la sustitución de impuestos de naturaleza indirecta, como los aranceles y el IVA, por los directos.

“Una de las tareas que se deberá emprender, relacionada con el TLC, será la revisión de los sistemas tributarios de ambos países, con miras a evitar la doble tributación”, comenta el experto de Deloitte & Touche, Mario Andrade. Lo primero que se ve como efecto de un tratado de libre comercio, agrega, es el aumento del flujo comercial de bienes, pero luego será notorio el interés de la inversión extranjera, que toma decisiones luego de estudiar la conveniencia del sistema tributario del país donde se va a establecer.

“Colombia se ha quedado a la zaga en lo que atañe a convenios de doble imposición”, sostiene Lafaurie, en particular, si se toma en cuenta que los demás países de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) (Ecuador, Venezuela, Bolivia y Perú) están un paso adelante en el tema. Explica que en estos convenios se tiende a privilegiar la exportación de capital y de tecnología, condición en la que el país importador de aquellos queda en una posición débil.

En general, agrega, el país debería identificar cuáles son los inversionistas de interés para la Nación y definir un plan de trabajo en materia de convenios de doble tributación. “Para el caso colombiano, un convenio para evitar la doble tributación puede fomentar el ingreso de inversión procedente de EE UU, pues, si no se tiene ahorro suficiente en el país, no hay otra opción que importarlo en forma de inversión, definiendo los sectores estratégicos de destino”, comenta Lafaurie.

“Los aspectos tributarios no se incluyen en los temas de negociación de un tratado de libre comercio. Las necesidades en el campo de los impuestos surgen del desarrollo de los negocios con determinado grado de intensidad entre países”, precisa Lafaurie. “Intensidad que los aboca a celebrar convenios para evitar la doble tributación”. Sostiene que el TLC no generará por sí mismo inconvenientes de orden tributario entre los dos países, pero sí favorecerá el incremento de los negocios y de los intereses comerciales de las empresas localizadas en cada Nación. En consecuencia, se podrían generar conflictos entre los agentes privados, y los convenios son mecanismos para resolver tales diferencias.

Transferir con criterio

Internacionalmente se conocen dos modelos de convenios de doble tributación: el de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y el de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). El primero, fue creado por los países más industrializados del mundo que conforman ese foro internacional, y el segundo, fue diseñado para las naciones en desarrollo.

Un tercer modelo, el de la CAN, se basa en el concepto de la fuente. Lafaurie asegura que es rígido y cree poco probable que sea aceptado internacionalmente, precisamente por estar fundado en el principio de la fuente. Aclara que buena parte de los países andinos se han inclinado por el concepto de residencia (renta mundial), también acogido por las naciones desarrolladas. “Ellas son defensoras de la tesis según la cual han contribuido, con grandes esfuerzos presupuestales, al progreso tecnológico que hoy exportan sus empresas a los países en desarrollo, y lo equitativo, creen, es que reciban retribución mediante la figura de renta mundial”.

“Con base en el principio jurisdiccional de la fuente, solo el Estado que ejerce jurisdicción donde se encuentra ubicada la fuente productora de rentas está facultado para ejercer potestad tributaria sobre el beneficiario de las mismas”, explica en su tesis de grado Introducción al estudio de la doble tributación internacional el abogado de la Universidad del Rosario Hugo Rodríguez.

De otro lado, aclara el mismo autor, en virtud del principio jurisdiccional de la renta o gravamen mundial, también denominado de residencia, “solo el Estado al cual se encuentra vinculada la persona natural o jurídica puede ejercer potestad tributaria para gravar la totalidad de sus rentas, independientemente del territorio donde se encuentre ubicada la fuente productora de las mismas”.

“Los convenios sobre doble imposición”, expresa Lafaurie, “son modelos que establecen los aspectos que van a ser objeto de acuerdo y proponen unas reglas de reparto entre los firmantes, en las situaciones en las que converge el interés de los dos países por determinados gravámenes”. Un tema puntual, sobre el que llama la atención, corresponde a las categorías del IVA en la legislación colombiana, que define bienes gravados, exentos y excluidos.

Con la firma del TLC con EE UU, los bienes colombianos excluidos del IVA podrían resultar menos competitivos, desde el punto de vista de precio, con respecto a los productos estadounidenses considerados sustitutos, lo cual implicaría una situación de desventaja para el empresario nacional.

 

Escenarios de análisis

“La academia, la empresa y el Gobierno deben empezar a discutir los diversos tópicos relativos a la doble tributación, con el propósito de lograr un buen convenio al respecto en el futuro”, afirma Lafaurie. Habría que adelantar trabajos exploratorios, por ejemplo, mediante el estudio de escenarios de doble tributación en el marco del TLC, porque al país no le convendría negociar intuitivamente un convenio en esa materia.

Otro aspecto importante, expresa Andrade, de la firma Deloitte, corresponde a la creación de normas para darle transparencia al sistema tributario. “Se debe pensar en normas para evitar las operaciones con paraísos fiscales y crear pautas tributarias en torno a las operaciones de las firmas internacionales que controlan a otras en el exterior”.

En cuanto a la solución de conflictos en el campo tributario, precisa el experto de Deloitte, “las autoridades de ambos países deben fijar lineamientos para delimitar hasta qué punto se debe contextualizar la aplicación de ciertos impuestos”. Esa situación de incertidumbre se ha generado en el marco de la CAN, porque no existen pautas claras relativas a la aplicación o no de algunos impuestos en las relaciones de negocios entre dos países. Surge entonces, asegura Andrade, la necesidad de procurar avances en la armonización de los sistemas tributarios.

Así mismo, agrega que, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, en Colombia suele ocurrir que prime el aspecto formal de la ley sobre el fondo de la misma. En materia tributaria, esa circunstancia puede llevar a que no se reconozcan, en un momento dado, algunos beneficios tributarios a empresas extranjeras, como consecuencia de la interpretación formal de la ley, a pesar de haberse cumplido los requisitos.

Una primera visión comparada de los sistemas tributarios de Colombia y de EE UU conduce, según Andrade, a algunas apreciaciones: “la tributación en el país del norte tiende a ser una carga más pesada; las posibilidades de los individuos de situarse en niveles inferiores de tributación no son tan amplias, pues allá existen tres o cuatro rangos como opción y eso conlleva a que el peso tributario sea mayor para los individuos”.

De otro lado, tener acceso a los beneficios tributarios estadounidenses es más difícil, por eso “hay que tener paciencia para alcanzarlos”. En esa nación, el no pago de impuestos genera severas consecuencias sancionatorias, mientras en Colombia, aunque las sanciones se estipulan, “pareciera que algunas veces son letra muerta”. En el país, hace falta tomar más en serio la tributación, expresa Andrade.

La legislación del país norteamericano tiene un capítulo para promover y fijar reglas de juego en operaciones internacionales. Existen normas, por ejemplo, acerca de qué se considera ingreso y qué no, se fijan pautas sobre impuestos pagados en el exterior y se cuenta con un sistema de “canastas” para agrupar los diferentes ingresos. Colombia carece de un modelo comparable.

“Otro punto importante”, considera Andrade, “es que allá operan reglas de tributación por industria”. Asegura que tratar los ingresos de una entidad financiera de modo similar a como se hace con los de una compañía manufacturera no resulta conveniente. “Esa circunstancia se refleja en una serie de vacíos en algunos sectores como el de telecomunicaciones”.

La revisión eventual de algunos aspectos de la legislación tributaria colombiana podría proyectar mayor seguridad a los potenciales inversionistas extranjeros en el marco del TLC. El especialista de Deloitte incluye entre estos el concepto de establecimiento permanente, las operaciones entre compañías relacionadas en Colombia con entidades en el exterior, las remesas de capital y de dividendos y la tributación de los ingresos laborales de las personas que emigran desde o hacia Colombia a trabajar.

Respecto del punto de establecimiento permanente, sería conveniente que la legislación colombiana determinara en qué momento una compañía extranjera tiene que dejar de hacer operaciones de comercio internacional con el país (exportarle) y establecerse mediante una sucursal o como empresa sujeta a los impuestos del caso. “Se trata de un asunto crítico”, acota Andrade, “pues si alguien desde el exterior puede realizar negocios sin pagar impuestos en Colombia y otro agente ubicado en el país trata de competir en el mismo mercado pagando los impuestos internos, resulta una situación inequitativa para el segundo”.

En busca de la eficiencia

“Las operaciones entre compañías relacionadas van en constante aumento: casi el 60% del comercio mundial se adelanta entre ese tipo de firmas”. Entonces, sigue Andrade, “más allá del tema de precios de transferencia, hacen falta reglas que hagan expeditas esas operaciones. Finalmente, la legislación tributaria no es suficientemente clara en relación con las rentas de trabajo y admite muchas interpretaciones, tal como ocurre en lo relativo a la del tópico de residencia”.

“Hay que redefinir la situación del asalariado extranjero no residente en el país en el aspecto tributario, en particular en lo relativo al impuesto de renta y a la seguridad social”, precisa Carlos Mario Lafaurie, de PricewaterhouseCoopers. Agrega que se debería reconsiderar, por ejemplo, que en el país tienen igual carga tributaria el trabajo y el capital, situación que va en contra del principio de igualdad. Otro tema de reflexión, comenta, “corresponde a las condiciones tributarias que rigen a los colombianos que trabajan en EE UU, circunstancia que se ve alterada por las dificultades de movilidad hacia esa nación de la mano de obra colombiana calificada”.

“Ninguno de los acuerdos de Mercosur, la CAN o el tratado del libre comercio de Norteamérica (Nafta) contienen disposiciones específicas acerca de la doble tributación”, asegura el director del Departamento de Sociología y Política Jurídica de la Universidad Javeriana, Hernando Gutiérrez. Sin embargo, precisa, Colombia necesita adelantar las consultas con las autoridades de la CAN, para definir cambios de procedimientos con relación a la Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena, que compromete a los países de la comunidad a emplear un tratado tipo de doble imposición.

De otro lado, continúa Gutiérrez, el reciente acuerdo de complementación económica suscrito entre la CAN y Mercosur estipula la intención de alcanzar convenios para evitar la doble tributación entre las naciones que conforman estos bloques económicos. Cree que será difícil incorporar entre los acuerdos suscritos del TLC aspectos particulares de doble tributación. No obstante, piensa que en el marco de las negociaciones se podrá avanzar en ese camino.

“La legislación colombiana tiene normas de carácter específico para evitar la doble tributación, como el caso de algunos servicios que se lleguen a prestar en EE UU por diplomáticos, pero no engloban los aspectos generales sobre los impuestos derivados de la operación de las empresas comerciales ni los impuestos que se pueden originar de la inversión estadounidense en Colombia, o viceversa”, advierte Gutiérrez.

Comercio ciberespacial

Según Gutiérrez, el comercio electrónico es uno de los tópicos más inquietantes en el marco del TLC y de un eventual convenio de doble tributación. “Por ejemplo, falta claridad con respecto a las operaciones electrónicas que constituyen base gravable para la fijación de tributos. Debe establecerse a cargo de quién está el impuesto a las ventas y bajo qué normas y si es obligación de quien presta el servicio a través de internet o de quien lo recibe”. Comenta que se necesita definir los conceptos tributarios acerca de la localización del servicio y, en general, sobre las actividades de intermediación para determinar las cargas impositivas correspondientes.

Otro de los aspectos que despertará interés en el mediano plazo, sostiene Gutiérrez, será el reconocimiento de las diferencias, en ambas naciones, con respecto al concepto de sujeto tributario. “En Colombia, estamos acostumbrados a manejar sociedades y organizaciones mercantiles que tienen personería jurídica, y con la intensificación del comercio entre los dos países vamos a necesitar reconocer y definir una serie de personas jurídicas u organizaciones mercantiles sin personería jurídica que existen allá, y que aquí no regulamos”.

“No son equivalentes, desde el punto de vista tributario, la denominada sole propietorship, que en EE UU es una forma de hacer negocios manejada por una sola persona, con lo que en la legislación colombiana se reconoce como empresa unipersonal”. Aquella figura estadounidense, explica el catedrático Hernando Gutiérrez, no genera una persona jurídica distinta de quien tiene el negocio.

De acuerdo con Gutiérrez, uno de los retos de todo equipo negociador de un convenio para evitar la doble imposición consiste en identificar las nociones equivalentes en las legislaciones tributarias de cada país, dado que no hacerlo implica riesgos de confusión al momento de poner en marcha los acuerdos.

 

Soberanía relativa

La experiencia de la Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena, en lo que atañe a doble imposición, se dio entre países que tienen sistemas jurídicos semejantes al colombiano. “Pero un tratado más amplio con EE UU”, asegura Gutiérrez, “supone una relación con un sistema jurídico diferente al nacional. Se debe analizar que en EE UU existen impuestos federales, estatales y locales, que no son equiparables con los tributos nacionales, departamentales y municipales establecidos en Colombia”.

“No todo acuerdo internacional supone obligatoriamente límites a las facultades y autonomía de las partes, aunque implica la aceptación voluntaria de obligaciones”, comenta Gutiérrez, frente a la idea de que un convenio de doble tributación signifique pérdida de soberanía tributaria. Estas decisiones, explica, hacen parte del ejercicio de la soberanía de una nación, que hoy en día tiene un carácter relativo. “Las limitaciones que se derivan de los acuerdos internacionales implican compromisos que se adoptan con carácter soberano”.

En líneas generales, expresa, los acuerdos internacionales mantienen las estructuras que define cada país, pero, dependiendo de la intensidad del comercio y de las dificultades tributarias que surjan entre las naciones, los acuerdos terminan por convertirse en un factor determinante de competitividad, en momentos en que numerosos países y bloques económicos pretenden atraer la inversión extranjera.

EE UU ha propuesto tratados de libre comercio con Colombia, Perú, Ecuador y Bolivia, de modo que la inversión norteamericana, en el futuro, tendrá opciones variadas para establecerse en la región andina. En tal escenario, “está claro que la estructura tributaria colombiana va a estar en competencia, para que una empresa estadounidense decida invertir”, puntualiza el catedrático Hernando Gutiérrez.

Aunque los expertos prevén que en el futuro próximo la firma del TLC con EE UU no implicará modificaciones en la legislación interna colombiana, y en particular en la tributaria, parece haber consenso en que una de las consecuencias más importantes será la necesidad de suscribir un acuerdo para evitar la doble imposición y de crear estructuras tributarias atractivas para los inversionistas.

 

La Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena fue modificada en varios apartes por la Decisión 578 del 2004, proferida por la Comisión de la Comunidad Andina, la cual comenzará a regir el primer día del ejercicio fiscal siguiente a la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, realizada el 5 de mayo del 2004.