Una onza de prevención...: asistencia jurídica proactiva para el éxito en la contratación corporativa(1)

Revista Nº 20 Jul.-Sep. 2008

Helena Haapio 

“Los conflictos contractuales consumen tiempo, son costosos y desagradables. Pueden destruir las relaciones cliente/proveedor construidas con esfuerzo durante un cierto periodo de tiempo y generar gran impacto en las cadenas de producción. Pueden aumentar sustancialmente el costo de los contratos, así como anular algunos o todos sus beneficios y ventajas. También pueden afectar los objetivos de obtención de ganancias. Es del interés de todos trabajar prioritariamente para evitar los conflictos...” —Oficina de Comercio Gubernamental del Reino Unido. Dispute Resolution Guidance 2002.

Los contratos tienen un tremendo impacto en los resultados de las relaciones y las transacciones. Si fallan, muchas cosas se ponen en riesgo, incluyendo el good will y la reputación. Un costoso conflicto contractual pone en peligro las relaciones y consume el tiempo y recursos que, de otro modo, podrían ser usados en trabajo productivo. Las empresas no triunfan al ganar disputas o demandas judiciales ni buscando culpables para reclamarles por los daños ocasionados. Su prestigio, sus mercados y su capacidad para prosperar y progresar pueden resultar destruidos antes de obtener algún beneficio producto de una decisión judicial.

Tanto en el sector público como en el privado, últimamente se ha enfatizado en la importancia de la planeación y en cómo evitar conflictos. El viejo aforismo “una onza de prevención vale más que una libra de remedio”(2) es válido incluso cuando se habla de contratación corporativa —o de la práctica del derecho—. Un problema innecesario debe prevenirse en la fuente, y hay muchos que pueden ser prevenidos. Como una posible solución, este artículo presenta la asistencia jurídica proactiva(3), combinada con el autocuidado propio del cliente y la colaboración interdisciplinaria.

En el derecho tradicional del litigio —o derecho remedial—, los conflictos surgen con base en hechos pasados y a los abogados simplemente les corresponde representar a una de las partes en ese conflicto. Al practicar derecho proactivo, el abogado ayuda al cliente a identificar oportunidades legales a tiempo para aprovecharlas, proporcionándole herramientas y técnicas para la detección y prevención temprana de potenciales problemas. Y si surgen problemas, el abogado proactivo busca ayudar al cliente a resolverlos rápidamente, antes de que se conviertan en conflictos.

La asistencia jurídica proactiva está basada en la fuerte convicción de que los conocimientos legales tienen mejor aplicación antes de que las cosas salgan mal. Con todo, el enfoque no está solo en la prevención de los problemas o la mala salud legal. La meta es promover el bienestar legal: integrar el conocimiento y la pericia jurídica en la cultura del cliente, en su estrategia y en sus acciones diarias, para impulsar activamente el éxito en los negocios, asegurar los resultados deseados y balancear los riesgos con los beneficios.

1. Introducción: una onza de derecho proactivo preventivo.

Cuando una organización decide buscar a un tercero para que le suministre bienes o servicios, se ve enfrentada a muchas cuestiones relativas a la logística y la administración con gran cantidad de implicaciones legales. Lo mismo ocurre cuando una compañía dedicada al comercio doméstico decide hacer negocios más allá de sus fronteras, bien sea como compradora o vendedora. Cuando los problemas surgen, el tiempo se pierde apagando incendios. Las relaciones personales y profesionales sufren, los amigos se vuelven enemigos y el daño causado a la reputación puede ser permanente. Pero esto no tiene que ocurrir.

Tradicionalmente, los pasos para proveer consejería legal se han parecido a los de la atención médica: diagnóstico, tratamiento y remisión —todas las etapas que suceden después de que el cliente o el paciente tiene un problema—. La asistencia ha sido reactiva. Si usted se enferma, entonces busca tratamiento. Si usted entra en una controversia, entonces busca a un abogado. Tenemos que alejarnos de ese modelo. Tanto la profesión legal como sus clientes se benefician más con una perspectiva proactiva enfocada hacia cómo asegurar el éxito y ayudar a los clientes a evitar problemas legales.

La idea de la proactividad en la práctica del derecho —o prevención jurídica— no es en sí misma novedosa. Se ha sabido por años que entre más pronto se enfrente un conflicto actual o potencial, mejores oportunidades hay de una solución apropiada y oportuna. La mayoría de abogados de contratos y abogados internos de las organizaciones practican en la actualidad el derecho orientado hacia el futuro: ayudando a sus clientes a planificar y estructurar transacciones y a manejar el riesgo. Incluso, puede que muchos abogados que nunca hayan escuchado la expresión derecho proactivo en realidad empleen a diario muchos de sus principios(4).

En el contexto del ejercicio del derecho, el concepto de prevención fue por primera vez presentado por Louis M. Brown, profesor y abogado reconocido como el Padre del Derecho Preventivo. En un esfuerzo por ayudar a las personas a minimizar el riesgo de tener problemas jurídicos y maximizar los beneficios legales, Brown publicó “Preventive Law”, en 1950, seguido a su vez de numerosos libros y artículos en la materia(5). En “Preventive Law”, manifiesta una verdad sencilla pero profunda que no ha perdido vigencia en más de cincuenta años: “Usualmente cuesta menos evitar los problemas que pagar para salir de ellos”(6).

La asistencia jurídica proactiva tiene sus orígenes en el derecho preventivo. Ambas teorías tienen similitudes con la medicina preventiva: una rama de la ciencia médica que trata de los métodos —como la vacunación— para prevenir la ocurrencia de las enfermedades(7). En ese sentido, puede decirse que el derecho proactivo busca “inmunizar” las organizaciones contra la “enfermedad” del problema legal, el conflicto y el litigio. La meta es construir un sistema protector o un mecanismo de defensa que haga al cliente, a su personal de confianza y a sus trabajadores, fuertes y resistentes; manteniéndolos en buena salud jurídica e “inmunes” a los riesgos legales inherentes a los negocios. El objetivo es promover el “bienestar” del cliente, ayudándolo a alcanzar sus metas y a tener éxito.

En el derecho tradicional del litigio es esencial para el abogado predecir lo que la corte hará. En la práctica del derecho proactivo, es esencial predecir lo que las personas harán(8). Aquí, lo importante no es aplicar la normatividad legal a hechos que ocurrieron en el pasado, sino aplicar prácticas legales saludables para generar hechos futuros y planear una forma futura de conducta:

“El derecho litigioso es en su mayoría normas. El derecho preventivo es en su mayoría hechos. Y el momento crítico para la abogacía preventiva es cuando nacen esos hechos. Como un abogado que se dirige a la gente que hace negocios, tengo una solicitud que hacerles: permítannos participar en la realización de esos hechos”(9).

Los clientes no necesariamente buscan a los abogados anticipadamente. No necesariamente piden servicios jurídicos proactivos. Puede que ni siquiera sepan que tales servicios existen. De hecho, puede que en la práctica, la asesoría legal proactiva sea mucho más necesaria de lo que hoy se ofrece y se solicita. Es posible que haya un gran mercado sin descubrir, un mercado legal latente(10). Un gran número de oportunidades tanto para los negocios como para los abogados pueden estar esperando a ser descubiertas(11).

La asistencia jurídica proactiva tiene un valor significativo para las organizaciones de todos los tamaños. Entre más grande sea la organización, más puede beneficiarse de las ventajas de aquella(12). En lo sucesivo, nos enfocaremos en las grandes compañías que hacen negocios internacionalmente, principal campo de acción de la autora. No hace falta decir que este es un campo donde las compañías inevitablemente enfrentan asuntos legales de gran importancia financiera y en donde es fácil, inclusive para personal experimentado, hacer negocios y luego meterse en problemas legales. De otra parte, cuando se practica eficazmente la asistencia jurídica proactiva, los beneficios son amplios —no solo para aquellos involucrados, sino para la sociedad como un todo—.

2. El uso de los contratos para el éxito de los negocios y la prevención de problemas.

“Cuando usted firma ‘en la línea punteada’, se obliga a sí mismo; antes de firmar, disfruta de una libertad de decisión que no volverá a tener después”. Louis M. Brown, prefacio a How to Negotiate a Successful Contract. 1955

En las transacciones de negocios todo —cronogramas, entregas, pagos, cancelaciones, derechos, responsabilidades, indemnizaciones— gira en torno a los contratos subyacentes. Las cláusulas de esos contratos afectan la rentabilidad, el aumento o reducción de los costos y las responsabilidades, y juegan un papel importante en la satisfacción del cliente y del proveedor. Si el contrato falla, el desarrollo del negocio sufrirá. Hay mucho en riesgo, incluyendo el good will y la reputación. A las empresas no les interesa que se produzca jurisprudencia en torno a conflictos que pueden ser evitados.

Muchas organizaciones han invertido en recursos, herramientas y tecnologías que les permiten hacer y manejar sus contratos eficazmente. Muchas, todavía necesitan ayuda en esas áreas(13). En un buen número de organizaciones, los contratos podrían ser usados más efectivamente de lo que se usan en la actualidad, y los problemas contractuales podrían prevenirse con más frecuencia de lo que se hace ahora.

2.1. Los tres niveles de asistencia jurídica proactiva en la contratación corporativa.

Así como la asistencia médica, la asistencia jurídica proactiva se puede dividir en tres niveles: atención primaria, secundaria y terciaria. En el contexto de la contratación corporativa, las metas principales de la asistencia jurídica proactiva son: 1) promover transacciones y relaciones exitosas, eliminando las causas de potenciales problemas; 2) minimizar el riesgo, los inconvenientes y los efectos dañinos ocurridos cuando surgen problemas y 3) manejar el conflicto, evitar el litigio, y minimizar los costos y pérdidas cuando estas sean inevitables.

La asistencia jurídica proactiva en el contexto de la contratación corporativa se ilustra en la figura 1, que fue adaptada de la medicina preventiva. La pirámide tiene tres niveles: primario —causas—, secundario —efectos—, y terciario —pérdidas y otras consecuencias dañinas—(14). La asistencia jurídica proactiva realza la importancia de trabajar en todos los niveles. Para beneficiarse plenamente de las oportunidades ofrecidas por los contratos, el autocuidado del cliente es fundamental. Es tan importante que sin él la asistencia jurídica proactiva no puede tener éxito.

Figura 1.

Los tres niveles de la asistencia jurídica proactiva en la contratación corporativa

 

Como se muestra en la figura 1, los contratos y procesos contractuales pueden ser usados para preparar, guiar y administrar: primero, la ejecución —traduciendo los objetivos y las expectativas compartidas en contratos que aseguren el éxito del negocio, aseguren los resultados deseados y balanceen el riesgo con los beneficios—; segundo, el riesgo y las contingencias —con cláusulas contractuales relacionadas con el incumplimiento, la distribución de riesgos, fuerza mayor, responsabilidades, indemnizaciones, reparación, etc.— y tercero, la resolución de conflictos —con mecanismos de solución alternativa de conflictos, elección apropiada de jurisdicción y ley aplicable al contrato en las cláusulas contractuales, etc.—.

En el momento en que los contratos son elaborados, hay que asegurarse de que puede hacérseles seguimiento. Y si tal seguimiento no puede hacerse deben cambiarse, o bien los contratos, o bien la forma en que la organización opera. Usualmente es más fácil cambiar los contratos(15). De todos modos, los contratos —u otras reglas— no son los que hacen que las cosas sucedan —son las personas las que hacen eso—. Para que los contratos puedan ser implementados, las personas deben actuar. Deben entender lo que se debe hacer, estar motivados y comprometidos. La asistencia jurídica proactiva se concentra en las personas y en el uso consciente de los contratos para ayudar al éxito del cliente. Busca llevar a los clientes tanto la certidumbre como la flexibilidad que requieren para prosperar(16). En palabras de Edward A. Dauer: “... un manejo eficaz del riesgo legal efectivo requiere un trío de estrategias: la creación de reglas, la realización de acciones que limiten la violación de las reglas, e inculcar una cultura que haga cumplir las reglas con facilidad y con frecuencia”(17).

Una planeación y documentación adecuadas son necesarias, no solo cuando se elaboran los contratos, sino también cuando se ponen en práctica, o cuando son modificados. Acciones diarias, tales como hacer pagos, llevar archivos, hacer notificaciones y manejar problemas se vuelven cruciales. La asistencia jurídica proactiva del cliente necesita fusionarse con su estrategia, sus procesos de negocios y su cultura. Requiere ser incluida en el gobierno corporativo, y en el manejo de la relación entre el consumidor y el proveedor, así como en la gestión de proyectos, calidad, riesgo y otras prácticas empresariales del cliente. Así y solo así, la asistencia jurídica proactiva y los contratos funcionan mejor: ayudando a los clientes a administrar sus operaciones y relaciones de forma más eficiente, con resultados mejorados, con una exposición al riesgo balanceada y con menos problemas.

Tanto en el sector privado como en el público, cierto número de instituciones ya han desarrollado procedimientos para el manejo de conflictos y han aprovechado los métodos alternativos de solución de los mismos(18). Aunque estos esfuerzos son importantes, no son suficientes por si solos para el manejo de los “típicos” asuntos legales. Los clientes no perciben ganancias a través de procesos de solución de controversias, ni de recibir indemnizaciones u otras reparaciones. No es eso lo que quieren. Lo que quieren, y de lo que obtienen ingresos, es de las relaciones exitosas, de las transacciones libres de problemas y de los resultados esperados. Cada día, cientos de abogados todavía gastan muchas horas escribiendo y negociando cláusulas relacionadas con el arreglo de conflictos —exoneración de las responsabilidades y limitación de las indemnizaciones—, muchas más horas de las que gastan en escribir y negociar cláusulas que fortalecen la comunicación, dejan en claro las tareas y ayudan a asegurar un desarrollo exitoso(19).

Cuando las cosas salen como se planearon, cuando el éxito se asegura en el nivel primario, pocos esfuerzos se necesitan en los niveles secundario y terciario. Estos últimos —mecanismos de solución de conflictos, manejo del riesgo contractual, indemnizaciones, cláusulas de salida o terminación, etc.— pueden tan solo minimizar efectos dañinos y pérdidas. Ellos, por sí solos, nunca podrán asegurar el éxito, si los esfuerzos en el nivel primario y el autocuidado del cliente son insuficientes. Esto no quiere decir que la solución de conflictos y la gestión del riesgo no tienen importancia, sí la tienen. Lo que se quiere decir es que el nivel primario, junto con el autocuidado del cliente, merecen mucha más atención de la que han recibido en el pasado.

2.2. Los muchos elementos y funciones de los contratos: el rompecabezas contractual.

“El vendedor piensa en el contrato como obra del demonio; es tan solo otro obstáculo en el camino de cerrar una venta”. —Stewart Macaula y, The Use and Non-Use of Contracts in the Manufacturing Industry. 1963.

Los clientes no suscriben un contrato tan solo para tener un contrato, ni lo suscriben para protegerse contra riesgos legales. Lo que quieren es alcanzar sus objetivos y generar rentabilidad, utilidades y good will. Les importan las relaciones, las expectativas de los interesados y las oportunidades de negocios. Desde el punto de vista de un empresario ocupado, elaborar un contrato puede ser considerado un mal necesario, tan solo un paso sin el que los trámites internos no permitirán que proceda un negocio o un proyecto.

Las funciones de los contratos corporativos pueden ser resumidas como se muestra en la figura 2. Allí, los contratos son presentados como herramientas para coordinar y manejar negocios y compromisos; para crear, distribuir y proteger valor, bien tangible o intangible —como los derechos de propiedad intelectual—; para comunicar información crucial dentro y entre organizaciones; para motivar y para repartir los derechos de decisión y control(20). Además, los contratos ayudan a compartir, minimizar y manejar el riesgo, a definir y formalizar relaciones, prevenir problemas y resolver conflictos(21).

Figura 2.

Funciones de los contratos corporativos(22) 

Los contratos corporativos son herramientas para:

1. Coordinar y dirigir negocios y compromisos

2. Crear, determinar y proteger valor

3. Comunicación, motivación y control

4. Compartir, minimizar y manejar el riesgo

5. Formalizar, prevenir los problemas y solucionar conflictos

 

Nosotros los abogados estamos acostumbrados a determinar qué obligaciones y responsabilidades están incluidas y cuáles están excluidas en el acuerdo contractual. Le prestamos atención a los requerimientos regulatorios y a las leyes aplicables, consideramos las promesas precontractuales —si se hizo alguna y si se puede exigir—, tenemos en cuenta las cláusulas tanto expresas —“visibles”— como implícitas —“invisibles”—(23), buscamos estipulaciones como la escogencia de la ley aplicable y la jurisdicción, así como aquellas que excluyan o limiten tipos particulares de responsabilidades e indemnizaciones, etc. El punto de vista de un abogado sobre los elementos incluidos —o excluidos— en un contrato puede ser ilustrado así —figura 3—:

Figura 3.

Elementos de un contrato: El punto de vista de un abogado(24) 

 

 

Para un empresario que quiere asegurar un trato y una relación de negocios exitosa, la mayoría de las cosas por las que nos preocupamos los abogados no parecen importar mucho —particularmente si se discuten en el lenguaje típico de los abogados—. Para los clientes, los aspectos del negocio, los aspectos técnicos y los asuntos financieros son fundamentales, las relaciones y reputación importan más que las cláusulas detalladas o aquello que hace parte o no del contrato formal.

En las transacciones rutinarias, los clientes reciben y dan lo que esperan en más del 99,9% de los eventos. Sin embargo, como bien sabemos los abogados —quizá demasiado bien—, las expectativas no siempre son satisfechas. Puede que no obtengan lo que querían. La entrega puede ser tardía, los bienes pueden estar dañados o defectuosos, o puede que se les cobre más a los clientes de lo que esperaban pagar. Desilusionadas y furiosas, las personas empiezan a pensar en métodos que les permitan recibir lo que esperaban, al precio que están dispuestas a pagar(25). Buscan su contrato y piden ayuda a su abogado. Para la asistencia jurídica proactiva es, obviamente, demasiado tarde.

2.2.1. El rompecabezas contractual.

Para referirse a las decisiones que las organizaciones deben tomar y los retos a los que se enfrentan cuando elaboran y usan contratos, es útil visualizar los contratos y la contratación como un rompecabezas. Con un proyecto complejo en mente, la figura 4 muestra al contrato como un rompecabezas, con una parte técnica, una de implementación, una de negocios y una parte legal, las cuales deben ser completamente consistentes y coordinadas.

Si se arma correctamente, las piezas del rompecabezas forman una figura, completa, sincronizada. El contrato ideal encaja con las necesidades negociales de los contratantes y refleja sus verdaderas metas. Puede implementarse en el tiempo previsto, con los recursos que le han sido asignados y dentro del presupuesto. La solución diseñada encaja con su precio, lo que a su vez encaja con la solución descrita —la cual será implementada—(26). La solución suministrada cumplirá con los requerimientos del cliente, mientras que el proyecto satisfacerá las necesidades del proveedor respecto de la rentabilidad y el manejo del riesgo. Las piezas del rompecabezas encajan juntas y crean un negocio y una relación excelentes. El contrato permite eliminar las causas de los problemas y los malentendidos, y suministra seguridad, procedimientos y mecanismos de solución si ocurren cambios, demoras o perturbaciones, o si un conflicto surge.

Figura 4.

El rompecabezas contractual

 

 

Un abogado novato en contratación corporativa debe tener presente que, en la realidad de los negocios, los contratos no son simples documentos legales o mecanismos de cumplimiento, o algo usado como evidencia en la corte. Para los clientes, un contrato es un vehículo para lograr rentabilidad, ingresos, bienes, servicios, etc. La parte legal es solo una pieza del rompecabezas, y no el rompecabezas como tal. Debe crearse un balance entre los diferentes —y a veces conflictivos— requisitos, tales como la necesidad de reglas claras y certeza, por un lado, y flexibilidad, por el otro. Los contratos deben ser comercialmente aceptables —inclusive atractivos, para que generen nuevos negocios y rentabilidad, y ayuden a mantener buenas relaciones—. Al mismo tiempo, deben ser legalmente válidos y asegurar el cumplimiento de compromisos previos, leyes aplicables y normas de buen gobierno. Los contratos deben ser financieramente seguros, deben mejorar el desempeño de la cadena de suministro, dar protección adecuada y balancear los riesgos con los beneficios.

2.3. Planeación contractual: bases prácticas y teóricas para el éxito.

Los fundamentos de los contratos de buena calidad se establecen en la fase de planeación, mucho antes de la negociación y de la firma —entre más temprano, mejor—. Tanto para clientes como para proveedores, la fase de planeación es vital para crear las bases de los proyectos, contratos y relaciones exitosas. La mayoría de la información contractual es capturada —o debería serlo— en esa fase, en el proceso precontractual.

La selección del proveedor es una de las decisiones más importantes que hará un comprador. El éxito del contrato y del proyecto depende de la competencia y confiabilidad del proveedor principal y de sus subcontratistas. Los documentos de compra pueden tener muchas formas e incluir o no el formato contractual del comprador, o sus términos y condiciones. Los documentos comunican —o deberían comunicar— con claridad las necesidades y requerimientos del comprador a los potenciales proveedores. De las mejores peticiones por parte del comprador generalmente resultan las mejores ofertas, mientras que las solicitudes comunicadas pobremente terminan frecuentemente en demoras, confusión, pocas ofertas y respuestas de baja calidad.

Para el proveedor, tomar la decisión de ofertar o no ofertar incluye evaluar la solicitud del cliente, las especificaciones propuestas, el área de trabajo, los requisitos, contratos —incluyendo términos y condiciones, cuando se suministren— y evaluar el riesgo contra las oportunidades. Este paso es crucial en el proceso contractual del proveedor. La preparación de una oferta puede tomar desde una persona escribiendo un correo electrónico, o una página de propuesta, hasta un equipo de personas desarrollando una propuesta de cientos de páginas que requiere semanas o meses(27).

En la elaboración de la oferta —o cotización, licitación, propuesta u ofrecimiento—, el proveedor debe satisfacer dos objetivos en conflicto. Por un lado, la función primordial de la oferta es actuar como una ayuda para la venta: el proveedor busca persuadir al comprador de que él, en vez de cualquier otro, debe ser seleccionado otorgándole el contrato. Por lo tanto, su construcción debe ser atractiva y positiva. Al mismo tiempo, la oferta es la oportunidad del proveedor, frecuentemente su única oportunidad, de protegerse contra términos de la solicitud de propuesta que considere no razonables. Por lo menos, si hubiese tales términos, debe asegurarse de que su oferta está redactada de forma que no pueda ser aceptada sin tener derecho a discutirlos con el comprador(28).

No muchos abogados se involucran con los procesos o documentos usados en las fases de planeación, solicitud y oferta. Tradicionalmente, los investigadores jurídicos no se han interesado en ellos —a menos que hayan sido discutidos en un litigio, como por ejemplo, la batalla de las formas, la formación del contrato o problemas con la aplicación de este—. Si a la planeación se la menciona en la literatura legal, es principalmente en función de la solución de controversias o para prepararse para el litigio(29).

En su amplia introducción a los contratos, Ian Macneil y Paul Gudel alcanzan la excelencia en el enfoque de un libro de derecho no tradicional(30). Cuando estudian la planeación contractual —y la no planeación—, manifiestan que todas las relaciones contractuales involucran: 1) planeación de la ejecución y 2) planeación del riesgo, sea que estén involucrados los abogados o no. Una vez expresado el profundo aserto: “innumerables contratos han sido suscritos y llevados a cabo sin nunca haber pasado por los ojos de un abogado”, continúan explorando las funciones de cualquier persona, abogada o no, en la planeación contractual, en la administración del proceso de acuerdos, y en la administración de la ejecución del contrato.

Figura 5.

La planeación en el contrato - Funciones en la planeación contractual(31) 

 

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En palabras de Macneil y Gudel, un abogado —o cualquier persona— involucrada en la planeación de ejecución y del riesgo deberá llevar a cabo los cuatro procesos de planeación descritos en la figura 5: establecer los hechos, negociar, redactar y aplicar el conocimiento legal. Cada uno de estos procesos está interrelacionado con el otro, y así es virtualmente imposible sacar uno, sin concluir aspectos de los otros.

La elaboración del contrato puede ser vista como un importante paso inicial para la articulación del plan de negocios, para reflexionar sobre las diferentes contingencias que pueden afectarlo y para alcanzar los objetivos de los negocios al tiempo que se cumple con las exigencias legales y regulatorias. No obstante, muchos negocios que se ven buenos en el papel nunca se materializan en iniciativas creadoras de valor agregado. Frecuentemente, el problema empieza en la mesa de negociaciones. Muchos negociadores ven la firma del contrato como el destino final en vez del inicio de una aventura de cooperación(32). Para la asistencia jurídica proactiva, es necesario tener la mente enfocada hacia la implementación exitosa y las relaciones contributivas productivas que se mantienen. Después de todo, el contrato no es la meta; la implementación y cumplimiento, sí.

3. Haciendo que funcione: la responsabilidad compartida de abogados y clientes.

Los aspectos de la contratación corporativa no son de dominio exclusivo de abogados o versados en la ley. Los abogados no están en la preparación de todos los negocios y contratos —los gerentes de negocios y el personal de primera línea sí—. Los abogados no manejan o implementan proyectos o cambios basados en los contratos —la gente involucrada en ventas, compras y proyectos sí—. Son los no abogados quienes hacen compromisos, piden cotizaciones y envían prospectos y órdenes de compra; envían y reciben información relacionada y otros mensajes; manejan cambios en los proyectos y situaciones de fracaso, etc. Muchos de ellos hacen, cambian y manejan contratos a diario. Son gente con experiencia y habilidad para los negocios, pero sus preocupaciones no son principalmente de tipo legal.

Las personas no saben lo que no saben. La experiencia nos muestra que la gente de negocios no gasta tiempo leyendo contratos. Las personas que hacen ofertas, cotizaciones, órdenes de compra y contratos a menudo asumen los términos del negocio y lo que dice el contrato, particularmente cuando trabajan de cerca o interactúan frecuentemente con las mismas contrapartes. A menudo creen que “pueden arreglar las cosas sin necesidad de abogados”. Cuando surgen los problemas, hay duda en usar sanciones legales o inclusive referirse al contrato(33).

Mucho se ha escrito recientemente sobre el conocimiento tácito. Menos atención se le ha dedicado a su contraparte, la ignorancia tácita: la prevalencia de mitos, creencias y suposiciones que son considerados como verdaderos, pero que en realidad no lo son(34). Todavía hoy, en el día a día de los negocios, lo que se cree evidente y aparece como conocimiento tácito puede de hecho ser una suposición o ignorancia tácita. Basadas en sus suposiciones, las personas que hacen o implementan contratos pueden creer que saben cómo son las cosas —inclusive sin averiguar qué dice el contrato, o lo que no dice—. A veces sus suposiciones son erróneas o no son aplicables a la situación. Si, por ejemplo, la gente de ventas cree, de forma errónea, que al acordar daños liquidables de cualquier clase, siguen las políticas de la compañía de acordar indemnizaciones precisas y responsabilidades limitadas, pueden estar exponiendo su compañía, sin saberlo, a riesgos y responsabilidades sin identificar. Esto puede ser peligroso para la salud legal de la compañía(35).

No siempre es fácil afirmar si las personas están tomando decisiones sustentadas en los contratos que proponen y aceptan, o si sufren de ignorancia tácita. Para un abogado proactivo es importante averiguarlo para poder suministrar la ayuda y soporte adecuados. En palabras de Albert H. Kritzer, hay dos categorías de cláusulas contractuales que reducen los ingresos e incrementan el riesgo de pérdidas: 1) aquellas que son aceptadas, con los ojos bien abiertos, como concesiones legítimas para obtener una orden y 2) otras cláusulas desfavorables. Las anteriores son señales de ignorancia tácita —o “calaveras”, como los llama Kritzer—, que pudieron haber sido evitadas o mitigadas a través de preparación y una hábil negociación(36).

La mayoría de las personas no hace intencionalmente contratos de mala calidad, no incumple contratos, ni hace cosas que aumenten la responsabilidad de su compañía. Tan solo “hacen su trabajo” y lo que creen se espera de ellas. El problema recae en la cultura. En palabras de Edward A. Dauer: “... los riesgos legales son creados con mayor frecuencia por personas que se comportan ordinariamente y de forma previsible... Podemos a menudo reducir el riesgo legal prediciendo y luego limitando y calculando el comportamiento diario ordinario, bien intencionado, de las personas relacionadas con los eventos”(37).

La asistencia jurídica proactiva debe observar a las personas y a la cultura operativa. Mientras que algunos abogados son expertos en redefinir el comportamiento de las personas y en cambiar culturas, la mayoría de nosotros no tenemos experiencia en esas áreas(38). Afortunadamente, los clientes corporativos frecuentemente tienen acceso a expertos en recursos humanos, comunicaciones, gerencia de proyectos y otras áreas profesionales. Para lograr que la asistencia jurídica proactiva funcione, su participación —y el éxito en la colaboración entre el cliente y el abogado— es fundamental.

En los acuerdos de negocios complejos como las alianzas, tercerización, contratos de ingeniería y licenciamiento, la participación de los gerentes y los ingenieros en áreas claves es necesaria para fijar la base del negocio y construir cláusulas operacionalmente eficientes(39). Trabajando juntos, los abogados y los gerentes pueden determinar una forma segura para crear y manejar el rompecabezas contractual, empezando por los puntos clave que se pueden modificar, tales como la inclusión de más o menos detalles en los contratos y cuándo usar términos y condiciones estándar, o cuándo usar los contratos marco en lugar de los contratos hechos a la medida(40).

Para asegurar transacciones exitosas y rentables, el equipo debe conocer muy bien los requerimientos de su cadena de proveedores interna y externa, al igual que los contratos que gobiernan esas relaciones. Muchas compañías todavía luchan con interfases débiles entre la contratación de ventas y la de suministros: los ejemplos incluyen a compañías que compran software de terceros, usando cláusulas de licenciamiento que no reflejan las ventas u ofertas de licenciamiento que hacen a sus clientes; o el suministro de productos que carece de cláusulas adecuadas sobre la garantía y el servicio técnico. En ambos ejemplos, la compañía queda expuesta, debido a su incapacidad de establecer cláusulas que sean adecuadas(41).

Como se discutió anteriormente, los abogados tienden a ver los contratos principalmente como una fuente de problemas y conflictos, y con contadas excepciones los autores de derecho y educadores presentan los contratos en ese contexto(42). Esto ha llevado a los abogados, cuando discuten contratos, a usar el lenguaje legal de “riesgos y fracasos”, en vez del lenguaje de “oportunidades y éxitos” propio de los negocios, sin siquiera darse cuenta. Se ha desarrollado una barrera cultural y de lenguaje, que mantiene fuera a los abogados de equipos en los que podrían hacer una valiosa contribución; incluso, a pesar de saber que el conocimiento de los abogados es valioso cuando se usa antes de que las cosas salgan mal y cuando se comunica en un lenguaje comprensible para la gente de negocios.

Los abogados proactivos expertos saben cómo usar los contratos para clarificar obligaciones y requerimientos, y para evitar sorpresas negativas. Usando las viejas reglas de administración del riesgo legal y elusión de conflictos, pueden empezar el proceso del manejo del riesgo con la identificación de este: qué, por qué y cómo los problemas pueden surgir. Saben que las obligaciones y requerimientos implícitos —“invisibles”— no son fáciles de satisfacer: para ser capaz de ejecutarlos, las personas necesitan saber lo que se espera de ellos. La gente no puede ejecutar obligaciones que no conoce o que no entiende. Al hacer las preguntas correctas, los abogados proactivos pueden ayudar a los clientes a clarificar las metas, estrategias y el reparto de tareas, y a estar mejor estar preparados —no solo para contingencias o problemas legales, sino también para una ejecución exitosa—(43).

3.1. Al movernos hacia la asistencia jurídica proactiva, los roles de los abogados y los clientes cambian.

Tradicionalmente, para el público en general, los abogados son conocidos como “combatientes”, según lo que se muestra en películas y series de televisión: batallas en la corte, pelear y ganar, interrogatorios a los testigos, etc. La percepción del abogado como un “combatiente” es tan fuerte que muchos empresarios —bien sean importantes ejecutivos en una organización grande, o dueños de pequeños negocios— no tiene consciencia de los otros roles de los abogados. Si un gerente no ha trabajado con abogados, o solo ha trabajado con “combatientes”, puede que él o ella los vea como último recurso, necesario solo cuando se produce un “incendio”. Puede que muchas personas, a pesar de que su organización emplee decenas de abogados, nunca hayan trabajado con uno y no tengan la intención de hacerlo nunca, basadas en la suposición de lo que son y de lo que hacen, ellos y los departamentos legales(44).

El rol de un abogado proactivo es diferente del rol del abogado litigante o el de un “combatiente”. La mayoría de los abogados proactivos son vistos como “solucionadores de problemas” o “diseñadores”(45), cuyo rol incluye la prevención problemas. Un abogado proactivo puede ayudar de muchas formas, como un socio de negocios, un arquitecto legal, un consejero confiable, un mentor y un entrenador. La figura 6 ilustra los roles de los abogados, enfocándose en el papel del abogado de negocios como “diseñador”, en el contexto de la contratación corporativa.

Figura 6.

Los roles de los abogados en la contratación corporativa(46) 

 

 

Para ser exitosos, los abogados proactivos necesitan saber lo que sus clientes quieren obtener y el riesgo que están dispuestos a correr, y entonces, ayudarles a estructurar las transacciones y a preparar contratos que funcionen eficazmente como herramientas de negocios y como herramientas de derecho proactivo. Cuando está involucrado en una transacción de compraventa o en una de licenciamiento, el abogado proactivo necesita entender las perspectivas de ambas partes y, basado en ese entendimiento, saber qué pedir y qué es realista. Él o ella podrán facilitar entonces el cierre del negocio y darle valor real(47).

En el contexto de la práctica tradicional del derecho, los abogados juegan un papel central. El cliente puede ser una fuente pasiva de información. En la práctica del derecho proactivo, el cliente tiene un rol activo en el proceso. Dicho cliente puede estar representado por un equipo de expertos directivos, bien informados sobre los aspectos relativos al negocios. Consecuentemente, la asistencia jurídica proactiva hace énfasis en la importancia de la colaboración entre el cliente y el abogado. Además de sus habilidades legales, el éxito en la asistencia jurídica proactiva requiere que el abogado sea un miembro del equipo, dispuesto a ver más allá de las áreas enseñadas en la Facultad de Derecho.

La asistencia jurídica proactiva alienta —incluso manda— a los abogados a unir fuerzas con otros profesionales: personal de ventas, compras, proyectos, contratos, tecnología, recursos humanos, finanzas, calidad y manejo del riesgo. Todos ellos tienen la posibilidad de reconocer oportunidades y prevenir problemas a diario. Darles esta tarea con el apoyo de profesionales legales proactivos es muy valioso. La tecnología existente permite una redistribución del trabajo entre los clientes y los abogados, pudiendo confiarse varias tareas al personal del negocio, sin sacrificar la calidad en el contrato o incrementar el riesgo.

La mejor forma de tener éxito en la contratación corporativa es que los abogados proactivos y los gerentes trabajen juntos y establezcan procesos, prácticas, listas de verificación, modelos y entrenamiento que ayude a todo el equipo de negocios a cuidar los puntos importantes de manera sistemática. Con las herramientas y técnicas disponibles en la actualidad, los abogados proactivos pueden ayudar a los clientes corporativos a diseñar y administrar sus contratos para promover el éxito en los negocios, producir resultados predecibles, manejar costos y riesgos, evitar malos entendidos y prevenir problemas. Un entrenamiento de gran escala y la aplicación de herramientas de fácil uso ayudan a incorporar la asistencia jurídica proactiva en las actividades diarias de la compañía. De esta manera, los contratos bien pensados pueden aplicarse regularmente, inclusive cuando las personas cambian y no hay abogados alrededor(48).

En el pasado, las empresas veían a sus departamentos legales como centros de costos, un mal necesario, servicios de los cuales los otros departamentos preferirían prescindir. Los departamentos legales proactivos pueden cambiar esa imagen. Si bien la asistencia jurídica proactiva no es gratuita, hay una diferencia importante entre el costo de la prevención y el costo de la cura: dentro de los límites razonables, el costo de la prevención puede ser predeterminado, mientras que el costo de la cura no(49).

3.2. Se hace un llamado al aprendizaje interprofesional y a los estudios empíricos.

Algunos abogados juzgan su capacidad basados solo en sus habilidades legales. Los empresarios dan por sentadas las habilidades legales del abogado. Pero lo que en realidad quieren es un enfoque comercial. No solo quieren que sean identificados los problemas legales, sino que quieren soluciones y opciones. Quieren un consejo breve y claro, no opiniones tan calificadas que, en vez de aclarar, confundan más. Quieren personas con actitud de equipo, en vez de abogados que se encierran en un misticismo profesional(50).

¿Dónde entonces aprendemos y enseñamos las habilidades del derecho proactivo? En lo que respecta a las facultades de derecho, no hay muchos sitios. Más que habilidades, los estudiantes de derecho aprenden “la ley”, y en vez de aprender contratos o contratación, aprenden “derecho contractual” de modo típicamente jurisprudencial, de la mano de otras áreas del derecho aisladas las unas de las otras (51). No es inusual que los estudiantes de derecho terminen sus estudios sin haber hecho un borrador de un contrato o sin haber visto uno Incluso hoy, los abogados proactivos aprenden sus habilidades mirando el trabajo de colegas experimentados y trabajando con ellos. Esta forma de aprendizaje puede tomar años. A pesar de que muchos estudiantes graduados de derecho buscan carreras en derecho transaccional y no son litigantes, las facultades de derecho tienen la tendencia a dedicar buena parte de su currículo y recursos a una orientación litigiosa. No muchos exponen a sus estudiantes a situaciones en donde pueden aprender cómo prevenir los problemas o cómo planear, negociar y documentar transacciones de negocios(52).

La típica escuela de derecho refuerza la noción de que el litigio es la razón de ser del derecho. Muchas facultades de derecho, que se enorgullecen de enseñarles a sus alumnos a pensar como abogados, les enseñan a pensar como litigantes. Muchos libros de derecho contractual están llenos de ejemplos de situaciones de fracaso y de problemas, de contratos que se han visto envueltos en un conflicto o en un litigio. Muy pocas historias de éxito son publicadas en la literatura jurídica. El derecho tradicional es mayormente reactivo, no muchos abogados han cuestionado el hábito de buscar precedentes en el pasado, o de concentrarse en los fracasos en vez de concentrarse en los éxitos.

La planeación, el cierre negocios exitosos y la eliminación de las causas de los problemas legales son fundamentalmente diferentes del litigio, y requieren habilidades y conocimientos diferentes(53). Los estudiantes que desean convertirse en abogados proactivos deben aprender a pensar proactivamente. A veces, cuando empiezan a trabajar, necesitan olvidar lo aprendido y volver a aprender: aprender cuándo no pensar como abogados. El solo pensamiento no es suficiente: deben aprender también a hacer las cosas y cómo hacer que el derecho proactivo funcione en la vida real(54). Los negocios necesitan destrezas legales prácticas que activamente apoyen su éxito. Los individuos necesitan aprender nuevas habilidades, y las organizaciones necesitan aprender cómo fusionar y optimizar sus propias habilidades y conocimiento(55).

Ciertamente, es necesario que los estudiantes de derecho estudien jurisprudencia y doctrina para crear sensibilidad en cuanto a cómo surgen los problemas legales y cómo pueden ser resueltos. Sin embargo, no todos los abogados van a ser litigantes, jueces o árbitros. Los roles del abogado transaccional y del abogado corporativo no deben seguir siendo descuidados en la educación legal. Para entrenar abogados que puedan ayudarles a las personas y a los negocios a tener éxito, se requiere el entendimiento de “lo que pasa a diario”. Basados en ese entendimiento, algo del aprendizaje por experiencia y el entrenamiento en ciertas habilidades debería ser incluido en el currículo de las facultades de derecho. La educación legal debería cambiarse, de un enfoque reactivo a un enfoque más proactivo(56).

Hasta hace poco, no habían muchos análisis empíricos sobre la contratación: cómo los contratos eran planeados, diseñados, hechos y usados(57). No muchos investigadores estaban interesados en las causas de los problemas contractuales o sus fallas ni en cómo prevenir tales problemas —en vez de resolverlos—(58). Esto se puede deber a la falta de interés en el trabajo empírico por parte de los académicos del derecho o al hecho de que el método empírico no ha sido plenamente apreciado y respetado(59). Otra razón puede ser el hecho de que los problemas contractuales no respetan los límites entre las disciplinas académicas y las profesiones industriales(60).

Para comprender en su totalidad cómo funciona el mundo de la contratación, es necesario un acercamiento interdisciplinario. Lo que se requiere es el desarrollo de marcos de trabajo y teorías sobre las necesidades y preocupaciones de la comunidad de negocios: factores de éxito relacionados con los contratos, incentivos por la buena ejecución, así como fuentes de valor, oportunidad y ventaja competitiva. Para esto, los indicados son los programas educativos y las investigaciones profesionales multidisciplinarias —tanto teóricas como empíricas—. Ha llegado la hora para la colaboración multiprofesional y los puentes entre la educación, la investigación y la realidad de los negocios(61). Cuando la planeación contractual y las habilidades para ello están disponibles para estudiantes y profesores(62), aquellas pueden dirigir el camino para el aprendizaje y la enseñanza de la asistencia jurídica proactiva en su contexto. Los estudiantes de hoy y sus futuros empleadores se beneficiarán de un currículo que contenga los elementos de la asistencia jurídica proactiva: la teoría, la forma de pensar y las habilidades relacionadas con su aplicación.

4. Conclusiones.

En el ambiente actual del mundo de negocios, con el aumento de complejidad e incertidumbre en la dependencia intercorporativa, las organizaciones deben cuidar muy bien sus relaciones. Deben detectar y fortalecer las líneas débiles en su cadena de suministro y manejar muy bien sus proyectos y transacciones. La asistencia jurídica proactiva busca ayudar a las compañías en esa labor. Este artículo presenta a los contratos en este contexto, como herramientas que pueden ser usadas proactivamente para el éxito de los negocios y la prevención de problemas.

La sola asistencia jurídica proactiva —o los abogados trabajando solos— no puede hacer o mantener a las compañías legalmente saludables. La salud legal transaccional de una compañía es un asunto que surge del trabajo que hacen las personas en el negocio. Viene a través de las acciones que hacen los gerentes y empleados, y de las decisiones que toman diariamente. Alinear las expectativas, definir los resultados esperados y delegar las tareas claramente son los pasos iniciales fundamentales que se pueden tomar para tener éxito en los contratos.

Cuando se identifican problemas potenciales y, si es posible, se previenen antes de que se conviertan en problemas legales —o si se dan los problemas legales, pero se resuelven a tiempo, antes de que terminen en conflicto—, los recursos de todos se salvan. El conocimiento del abogado sobre cómo pueden surgir los problemas ayuda a llegar a sus raíces. Muchos malos entendidos pueden ser prevenidos, y muchas violaciones e incumplimientos pueden ser evitados. La asistencia jurídica proactiva apunta a unir las fuerzas de abogados y clientes en un esfuerzo, no solo para mantenerse fuera de problemas legales, sino también para aprovechar las ventajas que ofrecen la ley y los contratos. La mera atención a las reglas contractuales o legales no es suficiente. Para ser efectiva, la asistencia jurídica proactiva requiere también prestar atención a las personas, los hechos y la cultura, así como a las expectativas de las personas sobre lo que se debería o no haber hecho.

Muchos abogados, incluso aquellos que nunca han oído la frase “asistencia jurídica proactiva”, ya están aplicando sus principios. Ha llegado la hora para que los practicantes, los académicos y los educadores reconozcan esta parte de la práctica legal, identifiquen las habilidades que se requieren para ella y determinen formas para modelarlas, enseñarlas y fortalecerlas. Así, se hace fácil disponer de herramientas, sistemas y entrenamiento que sistemáticamente asegure una fuerte base legal para el éxito de la contratación corporativa. Los beneficios serán inmensos tanto para los abogados como para los clientes.

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(1) Título original en inglés: “An Ounce of Prevention...-Proactive Legal Care for Corporate Contracting Sucess”. Artículo basado en la ponencia presentada para la Conference on Private Law and the Meny Cultures of Europe auspiciado por el proyecto de investigación Prime y el Instituto de Derecho Económico Internacional de la Universidad de Helsinki en agosto del 2006. Representa el trabajo en curso de la autora como miembro de la Escuela Nórdica de Derecho Proactivo —NSPL, por sus siglas en inglés—, una red conformada por abogados y otros profesionales tanto del mundo de los negocios como de la academia, dedicados a la investigación y práctica del derecho proactivo. Para conocer más sobre el trabajo del NSPL, véase Scandinavian Studies in Law, volume 49, “A Proactive Approach”, Walhgren and Magnusson Sjöberg (2006) y el sitio http://www.proactivelaw.org. Para temas de derecho proactivo y contratación proactiva, en finlandés, ver Pohjonen (2005) y Pohjonen (2002); una presentación de lo anterior, en sueco, fue suinistrada por Kavaleff (2003). La autora desea expresar su agradecimiento a Thomas Barton, Nancy Kim, Cecilia Magnusson Sjöberg y Anette Kavaleff por sus valiosos comentarios sobre una versión previa de este artículo, y a Leila Hamhoum por su eficaz ayuda en el trabajo de edición.

(2) N. del T.: del aforismo popular del inglés “An ounce of prevention is worth a pound of cure”, que en español corresponde más al de “Más vale prevenir que curar”.

(3) N. del T.: la expresión original de la autora es “Proactive Legal Care”.

(4) De manera similar, Edgard A. Dauer, profesor y decano emérito de la Universidad de Denver, Colorado, EE. UU., cofundador y antiguo presidente del Centro Nacional de Derecho Preventivo, añade: “No obstante, hay numerosas ventajas al identificar esta rama de la práctica legal como un campo diferente con nombre propio. Nos lleva a apreciar principios unificados en la práctica, que pueden ser aprendidos y aplicados de forma que se hace más sistemático —y confiable— lo que de otro modo solo es posible aplicar por instinto o experiencia”, en Dauer (2006), pág. 93.

(5) Ver, por ejemplo, Brown (1950), (1955) y (1986). El legado de Louis M. Brown continúa hoy a través del Programa en Derecho Preventivo Louis M. Brown y del Centro Nacional de Derecho Preventivo —NCPL, por sus siglas en inglés— de la California Western School of Law en San Diego, California, EE. UU. El NCPL está dedicado a prevenir que los riesgos legales se conviertan en problemas legales, actúa como centro de referencia e información y como una red para aquellos interesados en la teoría del derecho preventivo, o en saber cómo se aplica para áreas particulares de consejería o en las cortes. Véase http://www.preventivelawyer.com.

(6) Brown (1950), pág. 3, bajo “El costo de la prevención v. el costo de la cura”.

(7) Diccionario completo Merriam-Webster. Ver http://unabridged.merriam-webster.com. Inclusive en otras profesiones, tales como el mantenimiento de instalaciones y la gestión de calidad, se sabe desde hace mucho tiempo que la prevención es más efectiva que el control y las acciones correctivas.

(8) Sobre derecho preventivo, ver Dauer (2006), pág. 94, citando las “Brownian Lessons”, las premisas fundamentales del derecho preventivo.

(9) Dauer (1988). Sobre una discusión acerca de la importancia de los hechos y la cultura —en vez de solo las reglas— en la asistencia jurídica proactiva y el manejo del riesgo legal, ver Dauer 2006.

(10) Ver Susskind (1988), pág. 27, y Susskind (2000), págs. 113–114.

(11) La asistencia jurídica proactiva tiene varias aplicaciones y no se limita a las áreas mencionadas en este artículo. En años recientes, el número de contratos se ha disparado, inclusive en organizaciones públicas, y un número creciente de gerentes se enfrenta a nuevos retos en la formación de las relaciones contractuales y en el establecimiento de las reglas que han de regir esas relaciones. Ver, por ejemplo, Cooper (2003).

(12) Aunque el personal de las grandes organizaciones puede tener más experiencia en contratos que sus colegas de organizaciones más pequeñas, el seguimiento y manejo de los riesgos y oportunidades contractuales no es nunca una tarea fácil. De hecho, entre más grande sea la organización, más difíciles y complejos serán los retos. Ver, por ejemplo, Krappé y Kallayil (2003).

(13) En Krappé y Kallayil (2003), los autores describen el resultado de una encuesta que resalta cómo las compañías frecuentemente desconocen sus riesgos contractuales y su incapacidad de mitigar el riesgo, lo que puede llevar a suponer que son incapaces también de presentar informes precisos a sus inversionistas y a las autoridades. A pesar del hecho que el reciente enfoque en el gobierno corporativo ha aumentado la conciencia sobre el riesgo contractual, la encuesta encontró que mientras el 75% de las compañías miraban esta como una “gran área de preocupación”, ellas no podían hacer un seguimiento adecuado de sus riesgos contractuales; el 61% de las compañías no tenía idea de las interdependencias entre sus contratos; el 66% rara vez le hacía seguimiento a las comunicaciones relacionadas y el 60% no le hacía seguimiento a las responsabilidades contingentes. La encuesta, que entrevistó a más de 100 compañías con su matriz en Estados Unidos y Europa, reveló que un alto número, el 81%, reportó que encontrar los contratos cuando se necesitaban era un “área de preocupación”.

(14) Los niveles correspondientes en medicina preventiva son: primario —por ejemplo, la prevención de enfermedad cardíaca coronaria en una persona saludable—, secundario —por ejemplo, prevención de ataque cardíaco en una persona con enfermedad del corazón— y terciario —por ejemplo, prevención de la incapacidad y muerte después de un ataque cardíaco—. El autocuidado no es siempre parte del mapa de la medicina preventiva.

(15) Ver Hartman (2003), pág. 397.

(16) Sobre la tensión entre certidumbre —concebida en la mente de muchos abogados como la existencia normas claras— y flexibilidad —considerada en la mente de mucha gente que hace negocios como mínima regulación—, ver por ejemplo, Collins (2003), págs. 174-201. Ver también Cummins (2006).

(17) Ver Dauer (2006), pág. 106, en donde el autor va más allá en cuanto a qué tanto de este trío debe ser trabajo de abogados. Su respuesta es directa: todo. Urge que los abogados se involucren en las tres facetas del manejo del riesgo en la empresa. Ver también Dauer (1998) y capítulo 3, con citas.

(18) En Australia, un reglamento sobre la prevención, manejo y solución de problemas legales fue aprobado en 1999. Ver Guía para la prevención, manejo y solución de conflictos 1999, AS 4608-1999. Este reglamento fue revisado en el 2004, a través de la aprobación de la AS 4608-2004, Sistemas de manejo de conflicto (2004). En el Reino Unido, la Oficina de Gobierno Comercial —OGC, por sus siglas en inglés—, que apoya al sector público para mejorar sus servicios y las actividades comerciales, publicó su Guía de solución de conflictos en 2002.

(19) La Asociación Internacional para la Gestión Comercial y Contractual —IACCM, por sus siglas en inglés— hace una encuesta anual en la que a los participantes, que representan a cientos de las grandes compañías localizadas en diversas partes del mundo, se les pide que señalen las cláusulas que negocian con mayor frecuencia. La limitación de responsabilidades ha mantenido el puesto Nº 1 todos los años. En palabras del presidente de la IACCM, Tim Cummins, “La encuesta muestra poca evidencia del tiempo empleado en negociaciones creativas que ‘agranden el pastel’, esto es, que agranden la solución o el negocio, o en definir parámetros que aumenten la idea de éxito. La lista está dominada por las cláusulas de contención del riesgo (...) Evitar la más mínima exposición a los reclamos o el litigio, asegurar que los activos corporativos estén protegidos y suministrar un marco para los contratos y la relación empresarial, son elementos clave. Pero, ¿en qué parte de la lista están esas cláusulas que pueden aumentar nuestra reputación? ¿Dónde hay evidencia de que estamos entendiendo el buen gobierno no solo en términos de ubicar previamente el riesgo, sino en términos de su manejo en el futuro? (...) Estas preguntas aplican por igual a ambos lados; es del interés de compradores y vendedores preguntarse en qué se está invirtiendo el tiempo”. Ver también Cummins (2004).

(20) Sobre las funciones de negocios de los contratos, ver por ejemplo la discusión de Argyres y Mayer (2005) sobre las posibilidades del diseño contractual desde una perspectiva empresarial en términos de roles y responsabilidades, procedimientos de comunicación, derechos de decisión y control, solución de conflictos y planeación de contingencias. Ver también Eckhard y Mellewigt (2006), Bogetoft y Olesen (2004), y Roxenhall y Ghauri (2004). Roxenhall (1999) explora tres casos suecos de estudio para determinar cómo se usan los contratos escritos como un medio de comunicación para controlar al personal de la compañía así como al personal de la parte contraria, y para coordinar las actividades de suministro y producción de ambas partes. Pruth (2002) investiga las alianzas logísticas. Su estudio empírico muestra que los contratos logísticos funcionan como herramientas gerenciales que apoyan la eficiencia operativa, el desarrollo y el cambio, formalizan el objetivo común y motivan el comportamiento con incentivos estructurales. Los contratos pueden ser, además, usados para otros propósitos no mostrados aquí, incluyendo la protección de información confidencial, la determinación de derechos de decisión y control, y la exclusión o reducción de la responsabilidad civil. Para la determinación contractual de los derechos de propiedad intelectual y los derechos de control para productos hechos a la medida, basados en un análisis empírico de firmas finlandesas pequeñas y medianas, ver Paija (2003) y (2004).

(21) Aunque las funciones posteriores son importantes, no son las metas primarias de los contratos. De acuerdo con la Asociación Internacional para la Gestión Comercial y Contractual, en promedio, cerca del 80% de las cláusulas de contratos negocio-a-negocio no son áreas de preocupación legal pura, como sí lo son las cláusulas especializadas del negocio y las financieras, tales como los reglamentos de trabajo, especificaciones, y acuerdos sobre el nivel de servicio. Ver Cummins (2003).

(22) Adaptado de Haapio y Haavisto (2005), con elementos añadidos por Vlaar (2006).

(23) La autora ha acuñado la distinción entre cláusulas contractuales “visibles” e “invisibles”, para que la materia sea más accesible a la gente de negocios. De acuerdo con la retroalimentación recibida, la distinción ha sido un paso exitoso para hacerles el mundo del derecho más interesante. Para una discusión más detallada sobre las cláusulas “invisibles”, en contratación internacional, y qué hacer al respecto, ver Haapio (2004). Sobre una investigación interdisciplinaria y un acercamiento comparativo a las dimensiones implícitas de los contratos, ver Collins (2003) y otros en Campbell et al. (2003).

(24) Adaptado de Mulcahy y Tillotson (2004), pág. 178. La noción de cláusulas “visibles” e “invisibles” y otros elementos fueron añadidos por la autora.

(25) Las bases no han cambiado en más de 50 años. Ver Brown (1955), pág. 3, y Brown (1950).

(26) Ver también Garret y Kipke (2003), págs. 106-108.

(27) Ver, por ejemplo, Garret (2003), pág. 25 y págs. 89-97 y Garret y Kipke (2003), págs. 20-27.

(28) Ver Marsh (2000), pág. 6.

(29) Hay varias excepciones notables: además de los pioneros en derecho preventivo —por ejemplo, Brown (1955) y Brown y Dauer (1978)—, Steward Macaulay e Ian Macneil en los Estados Unidos y Hugh Bealey y Tony Dugdale en Europa fueron los primeros en romper la visión tradicional del abogado de mirar hacia el pasado e ignorar la fase de planeación. Su trabajo en el uso —y no uso— de los contratos, así como de la planeación —y de la no planeación—, a pesar de tener tantas décadas encima, aún es válido. Ver, por ejemplo, Macaulay (1963) y Bealey y Dugdale (1975). Las primeras dos ediciones del libro Contracts: Exchange Transactions and Relations —ahora Macneil y Gudel (2001)— fueron publicadas en 1971 y 1978.

(30) Macneil y Gudel (2001). El hecho de que este libro se titule “contratos” —Contracts—y no “derecho contractual” —Contract Law— no es fortuito: “el Derecho Contractual, y particularmente el litigio contractual, es tan solo una pequeña parte de los contratos. Usted no puede empezar a entender el derecho de los contratos a menos que también entienda de contratos —es decir, cómo funcionan, por qué los suscriben las personas y para qué los usan”. Ver Macneil y Gudel (2001), pág. 2. Vale la pena anotar que con este libro hay un manual para el profesor disponible; ver Macneil y Gudel (2003). Sobre un intento nórdico de fusionar los mundos del derecho contractual y la contratación como parte del pensamiento legal, ver Nystén-Haarala (1998).

(31) Ver Macneil y Gudel (2001), pág. 39 y Campbell (2001), pág. 201.

(32) De acuerdo con Ertel (2004), la mayoría de negociadores tiene la mentalidad del cierre de negocios: ven la firma del contrato como el destino final en vez del inicio de una aventura cooperativa. Lo que es peor, muchas compañías premian a los negociadores con base en el número y tamaño de los negocios que firman. Ertel afirma que las organizaciones y los negociadores deben pasar de la mentalidad de cerrar tratos, que involucra exprimir a la contraparte para obtenerlo todo, a una mentalidad de implementación, que fija el escenario para una relación saludable de trabajo desde antes que la tinta se seque. “Los mejores negocios no terminan en la mesa de negociaciones, allí es en donde empiezan”.

(33) Ver Macneil y Gudel (2001), págs. 37-38, donde enumeran las razones por las que en los negocios se ignoran los contratos. Sobre la gente de negocios indiferente, con actitud a veces hostil hacia los contratos, ver, por ejemplo, Macaulay (1963). Sobre hallazgos similares en Europa, ver, por ejemplo, Bealey y Dugdale (1975).

(34) Ver Haapio (2003a) y Haapio (2003b), donde la autora ha acuñado el término de ignorancia tácita como una descripción del conocimiento que se basa en suposiciones tácitas o preconcepciones, información no confiable o inadecuada, una falta subconsciente de atención o interés, o un juicio erróneo. El conocimiento tácito y la ignorancia tácita son parte la cultura corporativa de los clientes.

(35) Otros ejemplos de ignorancia tácita con los que la autora se ha encontrado incluyen los siguientes: “Las pequeñas transacciones solo exponen a la compañía a pequeños riesgos”; “Si el contrato no dice nada respecto a las indemnizaciones, el proveedor no es responsable por demoras o inconformidades”; “Si el contrato no dice nada sobre la responsabilidad por daños, la responsabilidad de proveedor está limitada a los honorarios —o al precio de compra—”; “La responsabilidad del proveedor por defectos e inconformidades termina al finalizar la garantía” y “En los contratos internacionales, la ley del país del comprador es la que siempre se aplica”. Esta lista de ejemplos no es exhaustiva. Respecto a las garantías, un cliente puede creer que la responsabilidad del proveedor por fallas en el diseño de una pieza del equipo termina al final del periodo de garantía fijado en el contrato. Los abogados expertos saben que a pesar de que la garantía del contrato haya expirado, pueden haber otras causales de responsabilidad: os bienes pueden ser inadecuados para su propósito y la cuestión de las garantías implícitas o de la responsabilidad obligatoria por inconformidad permanecen —a menos de que esa responsabilidad sea expresamente excluida—. Una sola frase en el contrato puede hacer la diferencia. Para un abogado proactivo, sin embargo, el asunto no es quitar o poner una frase en la sección de las garantías, es asegurarse que el cliente y su(s) contraparte(s) verdaderamente entiendan y acuerden cuál es el funcionamiento del equipo y sus otros requerimientos, qué obligaciones y responsabilidades tiene cada parte respecto de esos requerimientos y qué pasa si no se cumplen.

(36) Ver Kritzer 1990/2000, anteportada, pág. 2.

(37) Ver Dauer (2006), pág. 95. En la página 98, Dauer continúa diciendo: “Es la cultura la que hace que las cosas se vean bien cuando en realidad no lo están. Hasta donde se, esto nunca ha sido medido en forma precisa, pero considero que vale apostar a que cuando la cultura y la ley chocan, la cultura siempre gana”. Por cultura Dauer quiere decir “el vocabulario no hablado de comportamiento en un lugar o tiempo dado y los aspectos del ambiente local que crean expectativas sobre lo que se debe y no se debe hacer”.

(38) Ver Hasl-Kelchner (2006), págs. 177-250, en donde el autor discute formas de desarrollar una cultura corporativa de apoyo. El autor busca “conectar los puntos entre la ley, la psicología en la toma de decisiones, el manejo de la calidad, el cambio organizacional y el liderazgo”, ver Hasl-Kelchner (2006), pág. XI.

(39) Ver Argyres y Mayer (2005). En su ensayo de investigación empírica, los autores discuten la capacidad de diseñar contratos en firmas de alta tecnología y el papel de los abogados, gerentes e ingenieros, respectivamente. Los autores notaron que los gerentes juegan un rol importante en el diseño de contratos complejos y proponen que los gerentes e ingenieros, no los abogados, sean los principales responsables del diseño de contratos con miras a la ubicación y descripción de papeles y responsabilidades; lo cual mejora las comunicaciones entre las partes y la planeación de contingencias específicas para el proyecto. Los abogados, de nuevo, juegan roles importantes en el diseño de cláusulas contractuales relacionadas con la ubicación de los derechos de decisión y control, solución de conflictos y planes genéricos de contingencias —no para proyectos específicos—. Ver también Weber y Mayer (2005), en donde los autores discuten las diferentes habilidades que poseen quienes pueden negociar contratos —el abogado externo, el abogado interno y los gerentes e ingenieros—.

(40) En Argyres y Mayer (2005), los autores también discuten los puntos que se pueden modificar y las capacidades para diseñar contratos comerciales detallados desde una perspectiva gerencial. Argumentan que el conocimiento sobre el manejo de los puntos modificables es diferente en gerentes, ingenieros y abogados, respecto de diferentes clases de estipulaciones contractuales. Aquí también, como en Argyres y Mayer (2004), los autores presentan varios ejemplos para ilustrar cómo las firmas aprenden a usar los contratos para manejar sus relaciones internas a través del tiempo. Ver también Weber y Mayer (2005), en donde los autores desarrollan una serie de propuestas para guiar a las firmas en el uso de contratos estándar.

(41) Ver Managing Risk Through Superior Contract Development and Drafting (2004) y IACCM Top Ten Best Practices in Commercial Contracting (2006).

(42) Esto no es sorpresa: el punto de vista de un abogado sobre los contratos —como se ilustró en la figura 3— se ha desarrollado a través de generaciones de contratos que han fallado, a través de conflictos, litigios y sentencias. Ver Macneil y Gudel (2001) págs. VII-VIII: “Solo los abogados y otros individuos orientados hacia los problemas miran en primer lugar a los contratos como fuente de conflictos, en vez de verlos como una forma de hacer que las cosas sucedan”. Sobre la migración de la visión tradicional de centrarse en el litigio en el derecho contractual, ver también Nystén-Haarala (1998).

(43) Sobre investigación empírica que sustenta este punto de vista, ver Argyres et al. (2005). De acuerdo con los hallazgos del autor, cuando las partes hacen más esfuerzos en planear las contingencias, aprenden a describir más cuidadosamente las tareas para evitar perturbaciones en la relación. Como consecuencia, en la medida que las partes incrementan su esfuerzo en describir más detalladamente las tareas, mejoran su entendimiento de las contingencias importantes que pueden amenazar la relación.

(44) Los estereotipos de abogados incluyen el “mal necesario”, “el prepotente”, “el Dr. No”, y “el policía interno”. Ver Bagley (2003), pág. 1. El autor cita un estudio en donde grupos de líderes en negocios fueron encuestados por la Facultad de de Derecho de la Universidad Case Western Reserve, asociando la palabra “abogado” con “autoritario”, “conservador”, “arrogante”, “intimidante”, y “sabelotodo”. Así, continúa el autor, los gerentes que ven a los abogados como un mal necesario se pierden de la oportunidad de trabajar con ellos como compañeros para aumentar y asegurar el valor y para manejar el riesgo. Ver también Bagley (2005a) y Bagley (2005b). Sobre la necesidad de cambiar de paradigma, ver Hals-Kechner (2006), págs. 3-17.

(45) El abogado diseñador puede ser llamado también “ingeniero”; ver Collins (2002), pág. 149, con citas.

(46) Los tres roles y la idea de verlos en un triángulo ha sido adaptada de la Introducción a Barton y Cooper (2000) en la página web “The Multi-Dimensional Lawyer and the Legal System”, http://preventivelawyer.com/main/default.asp?pid=multi-dimensional.htm del Centro Nacional de Derecho Preventivo. Lo resaltado y los ejemplos del trabajo del diseñador han sido añadidos por la autora.

(47) Stara (2004), pág. 223. Ver también Chanen (2005), Bagley (2005a), Bagley (2005b), y Hals-Kechner (2006).

(48) Ejemplos de aplicaciones tanto en el sector público como en el privado son mostrados en Haapio (2006), sección 4. Los ejemplos muestran que la teoría funciona tanto en organizaciones públicas como en privadas, del lado del comprador así como del vendedor.

(49) Ver Brown (1950), pág. 6.

(50) Ver Allot 1995.

(51) Puede que sea diferente ahora, pero cuando la autora asistió a la Facultad de Derecho, habían cursos de derecho contractual, derecho comercial, derecho de propiedad intelectual, derecho internacional privado y otras áreas. No había ningún curso que juntara a los otros cursos o que usara el conocimiento legal en casos de la vida real. Nadie nos enseñó sobre la realidad de los negocios, la planeación de los contratos o sobre cómo hacer uso de la libertad del contrato para ventaja de nuestros clientes. No había ningún curso en comercio internacional —ni en comercio doméstico—, ni de diseño de contratos. Nada se dijo sobre cómo hallar soluciones legales en el futuro. Ver también Hals-Kechner (2006), págs. 213-214 y capítulo 2.3., con citas. Sobre las razones de por qué se le ha dado tan poca atención a la descripción y entrenamiento de las habilidades preventivas y proactivas, ver Barton (2006).

(52) Louis M. Brown fue adaptador y desarrollador de un método nuevo de aprendizaje: ver Brown (1986), págs. 97-116 y 145-174. Para promover un mayor conocimiento e interés en el derecho preventivo y en las funciones como consejero en la práctica del derecho, desarrolló la Competencia de asesoramiento al cliente, que es administrada por la Barra americana desde 1973. La final de dicha competencia, en 2006, tuvo como anfitriona a la Facultad de Derecho de Cardiff en Gales. Ver http://www.law.cf.ac.uk cic2006.

(53) Ver Stark (2004), pág. 223. La autora describe lo que significa pensar como un abogado que cierra negocios. Discute la habilidad analítica de traducir el trato de negocios en conceptos contractuales, propone un marco de trabajo que los estudiantes pueden usar para aprender cómo añadirle valor a un negocio y argumenta que saber de negocios es un imperativo para los abogados que los cierran, así como saber de procedimiento civil es un imperativo para los abogados litigantes. También describe un curso en la Facultad de Derecho de la Universidad de Fordham que está diseñado para enseñarles a los estudiantes conceptos fundamentales de negocios. Ver además Fox (2002), Stark (2005) y (2006). Sobre abogados estratégicos, ver Chanen (2005); para abogados de contratos, ver Collins (2002), y para abogados de negocios como ingenieros de transacción de costos, ver Fleischer (2002).

(54) Sobre casos basados en la experiencia y casos para estudio, ver Jones (1985) y Jones (2000). Sobre ejemplos de aplicaciones de asistencia al cliente —y autocuidado—, ver también Haapio (2006) págs. 181-188.

(55) En Agyres y Mayer (2005), los autores observan que las firmas deben hacer un esfuerzo consciente para sintetizar o agregar, la capacidad de diseño contractual en equipo o a nivel de firma, por ejemplo, transformar el conocimiento individual —o grupal— en una verdadera competencia organizacional. Aquí, argumentan los autores, los modelos de contratos y los departamentos legales internos de las firmas tienen un rol importante codificando el conocimiento sobre contratos para su uso general en la firma. Ver también Weber y Mayer (2005), Bogetoft y Olesen (2004), págs. 17-44, y Vlaar (2006), págs. 55-71.

(56) Algunas facultades de derecho excepcionales, incluyendo la Facultad de Derecho California Western en San Diego, California, han desarrollado estas ideas y hecho revisiones a su currículo para incorporarle un enfoque más proactivo. En octubre de 2006, La Facultad de Derecho de Harvard llegó a los titulares al anunciar cambios en su currículo de primer año, buscando garantizar, por ejemplo, “oportunidades para que los estudiantes puedan enfrentarse individualmente y en equipo, a problemas llenos de hechos de los que surgen en el mundo real —en vez de digerirlos en doctrinas legales y en apelaciones— y pueden generar y evaluar soluciones a través del ordenamiento privado, las regulaciones, el litigio y otras estrategias”. Ver http://www.law.harvard.edu/news/2006/10/06_curriculum.phpág.

(57) El inicio del siglo XXI ha visto cómo se incentivan nuevas investigaciones tanto adentro como afuera del campo legal, con miras no solo al derecho contractual, sino también a los contratos y a la contratación de negocios en la vida real. En 2006, el Consorcio de Investigaciones sobre las Capacidades de Contratación Corporativa fue lanzado en Finlandia bajo el liderazgo del profesor Soili Nystén-Haarala. Este grupo de investigación multidisciplinario busca reconocer, descubrir y desarrollar capacidades y métodos contractuales que apoyen la forma de hacer negocios hoy en día. La investigación se lleva a cabo en cooperación con corporaciones seleccionadas y está basada en análisis empíricos de contratos y el proceso de contratación. Ver http://www.joensuu.fi/oikeustieteet/english/ccc.htm.

(58) El Colaboratorio de Investigación de Proyectos Globales de la Universidad de Stanford, GRGP por sus siglas en inglés —http://crgpág.stanford.edu/— es una excepción. El GRGP ha constituido una mesa redonda general de consejeros para reunir académicos y practicantes —de la industria, el derecho, ciencia política, economía, sociología, finanzas e ingeniería— para reflejar, identificar e inspeccionar los defectos y fallas del paradigma legal que soporta los proyectos de gran capital y riesgo. Sobre los resultados de la primera mesa redonda de consejeros, ver Orr y Metzger (2005).

(59) Ver Snyder (2006), pág. 2, con cita: “La palabra empírico y sus variantes formas cargan desde hace tiempo diversas connotaciones sobre ser el peor tipo de seudociencia. (...) Obviamente la palabra ha sido de alguna forma rehabilitada, convirtiéndose no solo en respetable sino en escolástica, incluso hasta científica”. Sobre el método empírico —o su ausencia— en el derecho contractual y en la ciencia legal en general, ver Shuck (1989), Korobkin (2002), Ulen (2002), Macaulay (2005) y (2006) y Furlotti (2005), con citas. Sobre la metodología y el diseño de la investigación en estudios empíricos, ver Epstein y King (2002a) y (2002b). De acuerdo con George (2005) “la academia empírica legal es, posiblemente, lo mejor que está por venir en cuanto al pensamiento legal intelectual”.

(60) Sobre investigaciones en cuanto a los académicos de la estrategia y organización e investigadores de economía de los negocios, ver capítulos 2.2. y 3.2., con citas. Ver también Poppo y Zenger (2002) y Haavisto (2006), con citas.

(61) Una de las metas de la primera conferencia de la Escuela Nórdica de Derecho Proactivo, Derecho del futuro, abogacía y lenguaje. Ayudando a que las personas y los negocios tengan éxito, llevada a cabo en Helsinki en el año 2003, era empezar a diseñar y a construir ese puente. La segunda conferencia de la Escuela Nórdica de Derecho Proactivo llevada a cabo en Estocolmo en el año 2005, Fusionando las mejores prácticas de negocios con la administración de la información legal y la tecnología, añadió nuevos elementos, incluyendo nuevas tecnologías, y lo llevó más lejos. Para más información sobre estas conferencias, así como de próximos eventos, ver http://www.proactivelaw. org y http://www.ccc-turku2007.org.

(62) Para materiales relacionados con la enseñanza de habilidades transaccionales y para educar abogados negociadores/de negocios, ver Fleischer (2002), Stark (2004), (2005) y (2006), con citas. Tina Stark ha compilado una Transactional Training Resource Guide, que incluye materiales de entrenamiento, tratados, libros de texto y artículos sobre la pedagogía en la enseñanza de habilidades transaccionales disponibles comercialmente; ver http://www.starklegaled.com/resources/. Sobre libros, materiales de enseñanza y artículo de Louis M. Brown, ver bibliografía en Brown (1986), págs. 265-294. Ver también el capítulo 2.3., con citas.