Una visión del contrato de aprendizaje

Revista Nº 123 Mayo-Jun. 2004

Uno de los cambios más trascendentales de la Ley 789 del 2002, fue la modificación del contrato de aprendizaje, pretendiendo con esta medida reducir el desempleo.

Carlos Ignacio Delgado Bernal 

Jefe Unidad Derecho Laboral Legis Editores—Profesor Universidad Externado de Colombia 

1. Introducción

Sin lugar a dudas, uno de los cambios más trascendentales que trajo consigo la reciente reforma laboral (L. 789/2002), fue la modificación del contrato de aprendizaje, el cual fue transformado estructuralmente y aprovechado como una herramienta para reducir el desempleo.

Nada más enriquecedor para el desarrollo social de un país como el nuestro, que conjugar la posibilidad del aprendizaje con la realización de un trabajo simultáneo, es decir, la etapa lectiva aunada con la práctica efectiva. Creemos que el gobierno rescató con acierto una figura que había entrado en desuso y que sirve como paliativo para brindar opciones de enganche laboral a miles de jóvenes que son rechazados diariamente en diferentes empleos por falta de experiencia.

Pretendemos con este escrito dar una visión somera de la forma como quedó regulado este tipo de contratación, especialmente con algunos temas que han sido reglados por diferentes decretos reglamentarios y algunos escollos que pensamos se pueden dar por la forma en que se cambió la regulación anterior, todo desde un ángulo constructivo que permita ayudar en el objetivo primordial de impulsar la generación de empleo.

2. Regulación tradicional

Antes de la reforma laboral del 2002, el contrato de aprendizaje se encontraba reglamentado por los artículos 81 a 88 del Código Sustantivo del Trabajo y por la Ley 188 de 1959, enmarcándose como un contrato de trabajo donde además del salario la con traprestación consistía en la posibilidad de adquirir formación profesional.

Sin embargo, el salario era normalmente más bajo que el que se pactaba en los contratos ordinarios, y como lo consagraba el artículo 81 del Código Sustantivo de Trabajo se permitía el pago en dinero o en especie; el artículo 5º de la Ley de 1959 expresaba que el salario inicial de los aprendices no podía ser en ningún caso inferior al 50 por ciento del salario mínimo legal o del fijado en los pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales.

El contrato de aprendizaje podía ser celebrado con personas mayores de 14 años que hubieran terminado estudios primarios o demostraran tener conocimientos equivalentes a ellos; los aprendices gozaban de todas las prestaciones y estaban sometidos a todas las normas del contrato de trabajo, con la única salvedad que no estaban amparados por un salario mínimo equivalente al de los otros trabajadores.

Frente a los requisitos formales se exigían las estipulaciones esenciales de todo contrato de trabajo tal vez con una característica diferente en cuanto a la duración, cuyo término máximo era de tres años, combinados entre lapsos de enseñanza y de trabajo que debían alternarse en períodos sucesivos e iguales.

Obviamente al estar cobijado bajo las normas del contrato de trabajo, las obligaciones de aprendiz y empleador eran más claras y por ende su incumplimiento se establecía rápidamente.

3. Características del nuevo contrato de aprendizaje

Es claro el propósito de la reforma en redimensionar normas e instituciones para darle un nuevo oxígeno al mercado laboral. El contrato de aprendizaje cumple con varios elementos que ayudan para que el gobierno lo utilice en este objetivo.

Como primera característica se le despoja al contrato de su carácter laboral y se le denomina como una forma especial de vinculación, para eliminar el concepto de empleador; se habla de empresa patrocinadora y al antiguo salario se le dice apoyo de sostenimiento, la subordinación está referida exclusivamente a las actividades del aprendizaje.

Restringir la subordinación a las actividades propias del aprendizaje es por lo menos desacertado conceptualmente, toda vez que el empleador para estas actividades debe acudir a la subordinación tradicional del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, dar órdenes, hacerlo cumplir un horario, etc.; existen dos clases de subordinación y tal vez la jurisprudencia sobre el punto nos ayude a dilucidar mejor el concepto.

Se mantiene la edad de más de 14 años para la celebración del contrato siempre y cuando hayan completado sus estudios primarios o demuestren poseer conocimientos equivalentes a ellos, es decir, saber leer y escribir.

La remuneración del aprendiz se mantiene en los límites cercanos al salario mínimo según la fase en que se encuentre el mismo, por ejemplo: durante la fase lectiva recibirá el 50% de un salario mínimo mensual vigente pero si se encuentra en la fase práctica, será equivalente al 75% de un salario mínimo legal vigente y será diferente el porcentaje si la tasa de desempleo nacional es menor del diez por ciento (10%), caso en el cual será equivalente al ciento por ciento (100%) de un salario mínimo legal vigente. Y si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo mensual no podrá ser inferior al equivalente de un salario mínimo legal vigente.

El fundamento para quitarle el carácter salarial al denominado “apoyo de sostenimiento” creemos que radica en la ayuda para el proceso de aprendizaje, pero a su vez que el argumento no tiene el peso suficiente para desdibujar la naturaleza retributiva del pago.

No queda clara tampoco la desigualdad entre las categorías de aprendices para ofrecer un apoyo de sostenimiento mayor a los que son universitarios, debido a que la utilidad del aprendiz se debe guiar por la especialidad requerida y no necesariamente por el nivel de estudios que haya alcanzado, pero pensamos que ese tema será resuelto por las sentencias de constitucionalidad pertinentes.

Menciona la ley que el apoyo de sostenimiento del aprendiz no podrá ser objeto de regulación en convenciones colectivas, una preocupación que pensamos sobra, en la medida que exista confianza por parte del legislador en que no se trata de una relación de trabajo.

En lo que tiene que ver con la afiliación del aprendiz a riesgos profesionales y salud, es notoria la preocupación para que él esté cubierto durante todo el contrato, sin embargo, es aquí donde la legislación se enreda ya que pretende tratarlo como un independiente en términos de afiliación pero como un trabajador en términos de subordinación.

La nueva relación de aprendizaje exige que se tengan en cuenta unos requisitos formales para la elaboración del contrato, requisitos de forma, similares a los contemplados en la Ley 188 de 1959.

Adicional a estos requisitos, el Acuerdo 15 del 2003 del SENA precisa algunos elementos frente al incumplimiento por parte del empleador, aspectos que probablemente estaban ocurriendo y no estaban claros en las normas expedidas hasta el momento:

Incumplimiento en la información reportada al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, incumplimiento en la contratación del número mínimo obligatorio de aprendices o el pago de la monetización. Cuando transcurridos diez (10) días hábiles contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo por el cual se regula la cuota de aprendices, el empleador no vincula la cuota obligatoria o no efectúa la monetización, casos en que no le permitan al aprendiz realizar las prácticas en la actividad objeto de la relación de aprendizaje. El no pago del valor del apoyo de sostenimiento. La mora en el pago del valor del apoyo de sostenimiento. El no pago oportuno de los aportes a la seguridad social en salud y riesgos profesionales del aprendiz.

Deducimos que el incurrir en una de estas causales genera el efecto jurídico de terminar la relación de aprendizaje, aunque el acuerdo del Sena no lo establece explícitamente.

Ahora, como causales de suspensión del contrato de aprendizaje se enuncian las siguientes en el acuerdo: licencia de maternidad, incapacidades debidamente certificadas, caso fortuito o fuerza mayor de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil, vacaciones por parte del empleador, siempre y cuando el aprendiz se encuentre desarrollando la etapa práctica.

La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la entidad promotora de salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz.

Nuevamente encontramos el problema de la falta de definición clara porque otorgar vacaciones o manejo de incapacidades en un contrato de tipo civil no parece del todo adecuado jurídicamente o por lo menos riñe con el derecho laboral.

Para terminarle el contrato al aprendiz la reglamentación es absolutamente abierta y dice que se podrá realizar por cualquier causa y como sanción no se le permitirá gestionar una nueva relación de aprendizaje.

Cuando el contrato de aprendizaje incluida dentro de la cuota mínima termine por cualquier causa, la empresa deberá reemplazar al aprendiz para conservar la proporción que le haya sido asignada. Se prohíbe la celebración de una nueva relación de aprendizaje expirada la duración de una anterior, con la misma o distinta empresa.

3.1. Etapa lectiva y etapa práctica

La distribución y alternancia de las etapas lectiva y práctica dependerá del currículo académico de cada programa de formación profesional integral en particular, si estos no se adaptan a las necesidades empresariales y especialmente a la práctica empresarial, se desaprovecha la opción.

Durante el período de tiempo en que el aprendiz-alumno recibe formación integral en las aulas, no se desplazará a las instalaciones de la empresa, salvo que esté contemplado en el programa de formación la alternancia de las dos etapas, es decir, la etapa lectiva o académica y la etapa práctica o productiva. En la etapa productiva el aprendiz dedicará hasta 40 horas semanales al cumplimiento de la misma.

Existen casos en los cuales el contrato de aprendizaje se circunscribirá al otorgamiento de formación práctica empresarial, que son los siguientes:

— Práctica de estudiantes universitarios: en este caso la duración máxima de la relación de aprendizaje será del mismo tiempo que señale el respectivo programa curricular para las prácticas, sin que la duración llegue a superar el término máximo de dos (2) años.

— Prácticas de estudiantes técnicos y tecnólogos: la duración máxima de la relación de aprendizaje será de un (1) año, siempre y cuando las prácticas estén contempladas en el currículo académico debidamente aprobado por la autoridad competente.

— Los alumnos de educación secundaria podrán ser sujetos del contrato de aprendizaje, siempre y cuando el currículo académico contemple la formación profesional integral metódica y completa en oficios u ocupaciones que requieran certificación ocupacional o actitud profesional.

El nuevo esquema permite optar por aprendices técnicos o universitarios. Lo que ha mostrado la práctica en la mayoría de empresas es la preferencia por el aprendiz universitario en detrimento de las otras categorías. Es válida entonces la salvaguarda respecto a que las prácticas con estudiantes universitarios, debe tratarse de personal adicional al número de empleados registrado el año anterior en las cajas de compensación y que estos no pueden superar el 25% del total de aprendices.

3.2. Fijación de la cuota

La nueva reglamentación opta por una obligación amplia y genérica para personas naturales y jurídicas que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción incluyendo a las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta del orden nacional, departamental y distrital.

Con una sencilla fórmula de autoliquidación de aprendices la regulación busca ampliar la cobertura, estableciendo una cuota determinada según el número de trabajadores (1 por cada 20) y que tengan un número de trabajadores no inferior a quince (15), empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán tener un aprendiz del SENA voluntariamente. Para determinar la cuota se entiende por trabajador la noción tradicional del código independientemente de la modalidad o clase de contrato de trabajo, de su duración, jornada laboral o forma de pago del salario, pero solo se tienen en cuenta quienes desempeñen labores u oficios previstos en el listado.

Se exonera el sector de la construcción para el tema de la cuota de aprendices y siguen con el cumplimento del aporte del Fondo de la Industria de la Construcción. Los decretos definen quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero erigen o levantan estructuras inmuebles tales como: casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles.

La cuota mínima de aprendices será determinada por la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, del domicilio principal de la empresa. Lo anterior sin perjuicio de la obligación que les asiste a los empleadores de establecer el número de aprendices que les corresponde, vincularlos o realizar la monetización, debiendo informar a la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, donde funcione el domicilio principal de la empresa, dentro del mes siguiente a la contratación o monetización de la cuota mínima obligatoria.

La cuota señalada por el SENA deberá notificarse previamente al representante legal de la respectiva empresa, quien contará con el término de 5 días hábiles para objetarla, en caso de no ceñirse a los requerimientos de mano de obra calificada demandados por la misma. Contra el acto administrativo que fije la cuota procederán los recursos de ley.

En el evento de que la cuota mínima de aprendices sea determinada por el empleador, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la información del patrocinador, verificará y determinará, según el caso, la cuota correspondiente.

Se considera que hay incumplimiento cuando transcurridos diez (10) días hábiles contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo por el cual la regional del SENA fija la cuota mínima obligatoria, el empleador no ha contratado y vinculado los aprendices o no ha efectuado el respectivo pago en el evento de haberse optado por la monetización, caso en el cual se impondrá una multa correspondiente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cada aprendiz dejado de contratar.

Si el empleador ha optado por la monetización y ha incumplido total o parcialmente, dará lugar al pago de intereses moratorios diarios conforme a la tasa máxima prevista por la Superintendencia Bancaria, los cuales deberán liquidarse hasta el día en que se realice el pago correspondiente.

Cuando se presente variación en el número de empleados que incida en la cuota mínima de aprendices, la empresa patrocinadora deberá informar tal circunstancia a la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, donde funcione el domicilio principal de la empresa, en los meses de julio y diciembre de cada año.

El patrocinador podrá aumentar la cuota de aprendices, sin exceder el doble de la misma, siempre y cuando mantenga el número de empleados que venían vinculados y que sirvieron como base para el cálculo de su cuota mínima de aprendices, debiendo informar este incremento a la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, donde funcione su domicilio principal.

3.3. Modalidades para prestar el aprendizaje

Se fija una dinámica para que la empresa sea la encargada de seleccionar los oficios u ocupaciones objeto del contrato según las modalidades y los postulantes que necesite. Podrá escoger las prácticas que realizan los estudiantes universitarios o la ayuda para jóvenes de bajos ingresos, también podrá optar por el tradicional alumno del SENA o por un nivel semicalificado, en palabras de un reconocido tratadista “¿Podría alguien discutir o no estar de acuerdo en que los jóvenes de los estratos más pobres de la población que carecen, o tienen bajos niveles de educación formal tengan también oportunidad de practicar el manejo administrativo, operativo, comercial o financiero que corresponda en la empresa que lo patrocine y, adicionalmente, durante todo el proceso de aprendizaje se les ayude económicamente con el fin de garantizar el proceso de formación?”(1).

Podrán ser objeto del contrato de aprendizaje en cualquiera de sus modalidades, todos los oficios u ocupaciones que requieran de capacitación académica integral y completa para su ejercicio y se encuentren reconocidos como propios de formación educativa técnica-profesional, tecnológica o profesional universitaria titulada, de conformidad con los parámetros generales.

El SENA publicará periódicamente el listado de oficios y especialidades por región respecto de los cuales ofrece programas de formación profesional integral, sin perjuicio de que puedan ser objeto de contrato de aprendizaje los oficios u ocupaciones que requieren de capacitación.

La estructura del listado tiene como base la clasificación nacional de ocupaciones y a la fecha está organizado en 453 ocupaciones y 4.752 oficios.

A través de los decretos reglamentarios se ha precisado un tema fundamental para los empresarios y son las actividades que quedan excluidas del contrato de aprendizaje:

Las actividades desarrolladas por los estudiantes universitarios a través de convenios suscritos con las instituciones de educación superior en calidad de pasantías que sean prerrequisito para la obtención del título correspondiente.

Las prácticas asistenciales y de servicio social obligatorio de las áreas de la salud y aquellas otras que determine el Ministerio de la Protección Social.

Las prácticas que sean parte del servicio social obligatorio, realizadas por los jóvenes que se encuentran cursando los dos (2) últimos grados de educación lectiva secundaria, en instituciones aprobadas por el Estado.

Las prácticas que se realicen en el marco de programas o proyectos de protección social adelantados por el Estado o por el sector privado, de conformidad con los criterios que establezca el Ministerio de la Protección Social.

Aunque es notoria la intención de librar del contrato de aprendizaje los denominados servicios sociales y de salud, no es clara la diferenciación que se realiza para estudiantes universitarios en práctica frente a la exclusión de las pasantías, pensamos que la razón de la exclusión probablemente esté relacionada con no perjudicar entidades y sectores que se benefician de este tipo de convenios, lastimosamente esto le da un matiz tímido a la reforma.

3.4. Las entidades capacitadoras

Con la reforma se abre la posibilidad de que otras entidades de formación entren a ser parte de programas de capacitación siempre y cuando estén debidamente reconocidas por el Estado, las empresas que obtengan la debida autorización; las cuales, deberán cumplir con unos requisitos mínimos tales como disponer de recursos humanos calificados en las áreas en que ejecuten los programas de formación profesional integral, ofrecer un contenido de formación lectiva y práctica acorde con las necesidades de la formación profesional integral y del mercado del trabajo y garantizar directamente o a través de convenios con terceros los recursos pedagógicos, técnicos y administrativos que garanticen adecuadamente la implementación.

La formación profesional y metódica de aprendices podrá ser impartida por las siguientes entidades:

— Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

— Instituciones educativas debidamente reconocidas por el Estado. Se le dará prelación al SENA en los programas acreditados que brinde la entidad.

— Directamente por las empresas que cumplan con las condiciones de capacitación requeridas.

El Servicio Nacional de Aprendizaje, reconocerá los cursos y programas de formación y capacitación de los establecimientos especializados o instituciones educativas reconocidas por el Estado y autorizará a las empresas que impartan directamente los cursos o programas de formación y capacitación.

Para efectos del cumplimiento del contrato de aprendizaje, los programas de educación superior, en las modalidades universitaria, tecnológica y técnica profesional, no requerirán de reconocimiento del SENA, siempre y cuando hayan sido evaluados por el Icfes o por el Ministerio de Educación Nacional y hayan obtenido el registro calificado. Es importante precisar que dentro del pénsum académico deben contemplar la práctica empresarial.

Los programas de educación no formal ofrecidos por instituciones de educación superior deben contar con el reconocimiento del SENA para que sus alumnos sean sujetos del contrato de aprendizaje.

Cuando la capacitación sea impartida directamente por el empleador este podrá solicitar el reembolso económico del costo de la formación en proporción de los aprendices capacitados de esta manera.

Creemos que al salir del SENA el monopolio de la capacitación, y facilitar las autorizaciones que de todos modos implican trámites administrativos, los empresarios tienen grandes posibilidades de buscar sus aprendices según los perfiles y competencias que necesitan.

Sin embargo, si la infraestructura educativa y tecnológica del país no se adecua al planteamiento del nuevo esquema, los aprendices continuarán siendo suministrados por las entidades tradicionales.

3.5. Monetización

Cuando el Servicio Nacional de Aprendizaje, determine la cuota de aprendices que le corresponde a la empresa patrocinadora, esta podrá optar por la monetización total o parcial para lo cual deberá informar su decisión a la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del término de ejecutoria del acto administrativo respectivo, de lo contrario, deberá hacer efectiva la vinculación de los aprendices.

Para liquidar la monetización mensual se multiplica el 5% del número total de trabajadores, excluyendo los independientes o transitorios, por un salario mínimo legal vigente. En caso de que la monetización sea parcial esta será proporcional al número de aprendices que dejen de hacer la práctica para cumplir la cuota mínima obligatoria.

En los eventos en que el empleador determine la cuota mínima de aprendizaje y opte por monetizarla total o parcialmente, deberá informar tal decisión a la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del mes siguiente a la monetización de la cuota.

La cancelación del valor mensual por concepto de monetización de la cuota de aprendizaje deberá realizarse dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes a través de los mecanismos de recaudo establecidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

Para el caso en que la cuota sea determinada por el empleador y este opte monetizar total o parcialmente la cuota, deberá informar a la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del mes siguiente a la monetización de la cuota.

3.6. Sistema Nacional de Registro Laboral y Fondo Emprender

Dos importantes instituciones fueron implantadas por la reforma laboral —además de las ya conocidas—, por un lado encontramos el Sistema Nacional de Registro Laboral y el Fondo Emprender.

El Registro Laboral cuyo propósito es el de llevar el control de la vinculación y desvinculación al trabajo otorgando los subsidios que propone la ley para estos casos en las condiciones que determine el Gobierno Nacional.

Respecto del contrato de aprendizaje el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, estará obligado a mantener actualizado el registro de aprendices, de las empresas patrocinadoras obligadas a establecer la relación de aprendizaje y el control al cumplimiento de la cuota de aprendizaje determinada a las mismas, en cualquiera de sus modalidades.

Se hace necesario en nuestro país esta clase de mecanismos porque por medio de ellos se tiene conocimiento en un determinado momento de la situación laboral de los ciudadanos, de tal modo que se promuevan, implanten y prevean soluciones y políticas que favorezcan a la población, materializando así el propósito central de la reforma “La Protección Social”.

Por otro lado, está la creación del Fondo Emprender (FE), reglamentado por el Decreto 934 del 2003, con el que se pretende financiar iniciativas empresariales que provengan y sean desarrolladas por aprendices o asociaciones entre aprendices, practicantes universitarios o profesionales cuya formación se esté desarrollando o se haya desarrollado en instituciones que para los efectos legales sean reconocidas por el Estado de conformidad con las leyes 30 de 1992 y 115 de 1994. Este fondo se regirá por el derecho privado y su presupuesto estará compuesto por el 80% de la monetización de la cuota de aprendizaje, así: con los aportes del presupuesto general de la Nación, recursos financieros de organismos de cooperación nacional e internacional, recursos financieros de la banca multilateral, recursos de organismos internacionales, recursos financieros de fondos de pensiones y cesantías y recursos de inversión de fondos públicos y privados.

4. Conclusiones

— Por primera vez se están abriendo espacios reales para la población joven en el mercado laboral con apoyo directo estatal.

— No estamos en contra de la deslaboralización pero consideramos que esta debe tener mayor coherencia con el resto de la legislación.

— Será necesario aplicar indicadores pertinentes con el fin de determinar si se cumplen los propósitos de la reforma o si se presenta simplemente desplazamiento de las vacantes sin mayor incidencia en la generación real de empleo.

— Por la forma en que está diseñada la medida, esta requiere de la colaboración permanente entre los diferentes actores del sistema.

— Finalmente, pensamos que el esquema debe hacer un tránsito de constitucionalidad afortunado con todas sus disposiciones para poder así establecerse y generar credibilidad entre el empresariado.

(1) URIBE, Víctor Manuel. Revista Actualidad Laboral y Seguridad Social, Legis Editores, Nº 117, págs. 19 a 24. “El nuevo contrato de aprendizaje”.