Utilidades derivadas del método de participación patrimonial dentro de los procesos de fusión empresarial(1)

Revista Nº 37 Ene.-Mar. 2009

J. Orlando Corredor Alejo 

(Colombia) 

Abogado y contador público Presidente del Instituto Nacional de Contadores Públicos (2006 - 2008) Especialización en Tributación (Universidad de los Andes) 

Profesor Universitario 

Consultor independiente 

1. Nociones generales y clasificación de la fusión

Por disposición del artículo 172 del Código de Comercio, la fusión se presenta cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La fusión, desde el punto de vista de los entes involucrados, puede revestir cualquiera de las siguientes modalidades(2):

a) Según el ente resultante: la fusión puede ser por absorción o por creación, tal como lo define la norma del Código de Comercio. Hay fusión por absorción cuando una de las entidades que participa en el proceso, asume para sí el patrimonio de las absorbidas, incorporando como accionistas o socios, a todos los propietarios de las sociedades participantes en el proceso. Asumir para sí el patrimonio, desde una perspectiva contable, significa consolidar en el patrimonio de la absorbente, los derechos (activos) y obligaciones (pasivos) de las sociedades absorbidas.

Hay fusión por creación cuando los patrimonios de las empresas que participan en el proceso, se reúnen o funden en el patrimonio de la nueva sociedad que surge a consecuencia del proceso; sociedad nueva en la cual, igualmente, se incorporan todos los accionistas o socios de las sociedades participantes en la fusión.

b) Según el ámbito territorial: las fusiones pueden ser nacionales e internacionales. Son de la primera clase, aquellas que se operan entre sociedades colombianas y finalizan en, o con una entidad nacional. Son internacionales, aquellas por medio de las cuales se integran los patrimonios y actividades de empresas nacionales y del exterior, dando como resultado una empresa del exterior (cuando esta actúa como absorbente o cuando la creación genera una empresa en el exterior), o una sociedad colombiana (cuando la empresa nacional actúa como absorbente o se crea un ente nacional).

Según el criterio expresado por la Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-016478 de agosto 30 de 1994, “a la luz del ordenamiento jurídico colombiano, es posible considerar viable la fusión entre una sociedad extranjera y una sociedad colombiana en virtud del cual la primera absorba a la segunda, estableciéndose por aquella, como consecuencia, una sucursal en nuestro país que, no solo continúe con el desarrollo del objeto social de la nacional, sino que asuma sus obligaciones”.

c) Según la vinculación patrimonial previa: las fusiones pueden darse entre empresas no vinculadas económicamente o entre entidades subordinadas y matrices. Esta clasificación se permite porque la ley mercantil no contiene restricciones en cuanto a la vinculación económica y, por ende, con base en el principio de “entidad”, se admite que el requisito de fusión se cumple cuando hay dos o más “entes” involucrados, aunque exista participación directa entre los patrimonios que se fusionan. La Superintendencia de Sociedades se ha expresado en este sentido mediante el Oficio 220-034952 de julio 7 de 2007, concluyendo que: “En consecuencia y no existiendo disposición legal que de manera tácita o expresa lo prohíba, debe concluirse que jurídicamente es viable el proceso de fusión entre matrices y subordinadas, sin que por la ocurrencia de esa sola circunstancia se impongan condiciones o requisitos diferentes a los que prevén las normas invocadas” (resaltado no original).

Bajo esta clasificación, la fusión puede revestir una de las siguientes formas: (a) Fusión por creación, es decir, cuando la matriz y la subordinada desaparecen para dar paso a un nuevo ente económico; (b) Fusión por absorción vertical de arriba hacia abajo, esto es, cuando la sociedad matriz absorbe a su(s) subordinada(s); (c) Fusión por absorción vertical de abajo hacia arriba, se refiere a cuando un ente subordinado absorbe a su matriz; (d) Fusión triangular, por medio de la cual, ante una cadena de sociedades matrices(3), se fusionan las subordinadas intermedias, de tal manera que se permita el acceso de la matriz principal a las entidades fusionadas.

2. Incorporación de socios o accionistas

Conforme al artículo 178 del Código Mercantil, una vez formalizado el acuerdo de fusión, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo. El artículo 14-1 del estatuto tributario determina, en similar sentido, que la traslación de activos no se considera enajenación y que la sociedad absorbente o la que resulte del proceso de fusión, responde por los impuestos y demás obligaciones tributarias de las sociedades absorbidas o fusionadas.

Se opera, pues, una transmisión en bloque de bienes y derechos y una asunción, también en bloque de pasivos. Esa transmisión en bloque de activos y pasivos se materializa mediante el procedimiento de intercambio de acciones o cuotas de interés social de los socios o accionistas de las sociedades que intervienen en el proceso de fusión. Es decir, para completar la ecuación contable (activo menos pasivo igual a patrimonio), la sociedad absorbente, o la resultante del proceso de fusión, emite acciones de su capital, para sustituir las poseídas con anterioridad por los socios o accionistas en las sociedades fusionadas. En este sentido, la Superintendencia de Sociedades ha dicho que “cuando la fusión es por absorción, implicaría la realización de alguna de las siguientes operaciones: o el aumento del capital (...) y ese aumento corresponderá al valor de los patrimonios netos que se incorporan por la fusión, o si la fusionante es una sociedad anónima y esa sociedad tiene acciones en cartera que alcanzan para compensar el valor de las aportaciones que recibe (...) bastará la correspondiente emisión de acciones a fin de colocarlas frente a los asociados de las sociedades que concurren a la fusión” (Oficio 220-29640, dic. 15/94).

Con todo, el fenómeno de incorporación de socios o accionistas puede darse por vía directa o indirecta.

Hay incorporación directa cuando las sociedades fusionadas no son vinculadas económicamente, es decir, cuando no hay subordinación por capital entre las empresas fusionadas. Por ejemplo, si la sociedad A (cuyos socios son P y Q) se fusiona con la sociedad B (cuyos socios son P, T y W), la incorporación de socios hace que la sociedad fusionante o la nueva que resulte de la fusión, luego de la transmisión en bloque de activos y pasivos, tendrá como socios a P, Q, T y W. Solo con el ánimo de mostrarlo con un ejemplo y explicar el fenómeno de la incorporación de socios, asúmanse los datos que se muestran en el siguiente cuadro(4):

 Sociedad ASociedad BFusionante
Socios$ 500%$ 1.000%$ 1.500%
P$ 10020%$ 505%$ 15010%
Q$ 40080%  $ 40027%
T  $ 15015%$ 15010%
W  $ 80080%$ 80053%

 

La incorporación directa de socios hace que la sociedad fusionante (por absorción o por creación) emita capital a favor de todos los socios de las sociedades fusionadas, de manera tal que se conserve un equilibrio en sus respectivos niveles de participación patrimonial. Así, por ejemplo, el socio P, que poseía el 20% de la sociedad A y el 5% de la sociedad B, pasaría a ser socio del 10% de la sociedad fusionante. El socio W, que poseía el 80% de la sociedad B, pasaría a ser socio del 53% de la sociedad fusionante.

Ahora bien, hablamos de incorporación indirecta cuando la fusión tiene lugar entre una sociedad matriz y una subordinada. Esta especie de incorporación se funda en el hecho económico de participación indirecta que los socios o accionistas de la matriz poseen en el patrimonio de la subordinada. En efecto, si en la matriz hay un socio que posee el 90% de su capital y, a su vez, esa matriz es propietaria del 60% de una subordinada, el socio de la matriz será propietario indirecto del 54% (es dueño del 90% sobre el 60%) de la subordinada.

Dependiendo del tipo de fusión entre entes vinculados, podemos encontrar varias formas de incorporación indirecta:

A) En una fusión por creación: los socios de las sociedades fusionadas (matriz y subordinada) se incorporan a la nueva sociedad, pero como la matriz desaparece luego de la fusión, sus derechos patrimoniales en la subordinada son asignados a favor de los socios o accionistas de la matriz, en un nivel porcentual equivalente al indirecto que posean en la subordinada. Si, por ejemplo, la sociedad matriz M (cuyos socios son A, B y C) posee el 80% de las acciones o derechos de la sociedad S (cuyos socios son M [matriz], P y Q), la nueva sociedad resultante de la fusión tendrá como socios a: A, B, C, P y Q. Es decir, el derecho de inversión que poseía M en S se traslada a favor de sus propios accionistas (A, B y C), permitiendo la incorporación por vía indirecta de tales socios a la nueva sociedad resultante del proceso de fusión.

Con el fin de ilustrarlo con un ejemplo, asúmanse los siguientes datos:

 Sociedad MSociedad SFusionante
Socios$ 1.000%$ 5.000%$ 6.000%
A$ 10010%  $ 5008%
B$ 35035%  $ 1.75029%
C$ 55055%  $ 2.75046%
M (matriz)  $ 4.00080%$ 00%
P  $ 75015%$ 75013%
Q  $ 2505%$ 2504%

 

Como podrá apreciarse, la sociedad que nace de la fusión emite capital y entrega derechos o acciones a cada uno de los accionistas de las sociedades comprometidas en la fusión, para materializar el intercambio de acciones. Pero, como la matriz desaparece, los derechos patrimoniales en la subordinada pasan a favor de sus accionistas, por medio de su incorporación indirecta, es decir, en sustitución de la sociedad matriz que desaparece. Así, por ejemplo, el socio A recibe de la fusionante, por incorporación directa, los $ 100 de capital que poseía en M y además recibe $ 400, por incorporación indirecta, equivalentes al 8% (el 10% del 80%) del capital de la subordinada.

B) Fusión por absorción vertical de matriz a subordinada: cuando la matriz absorbe a la subordinada, se presenta el mismo fenómeno de incorporación indirecta explicado anteriormente, pero dicha incorporación se legaliza mediante emisión de nuevas acciones de la sociedad absorbente que serán asignadas a los accionistas de la subordinada. Sin embargo, como uno de los accionistas de la subordinada es la matriz absorbente, los derechos patrimoniales que a ella corresponden no le pueden ser asignados a ella misma sino a sus accionistas. Siguiendo el ejemplo planteado, la situación sería la que sigue:

 Sociedad MSociedad SFusionante M
Socios$ 1.000%$ 5.000%$ 6.000%
A$ 10010%  $ 5008%
B$ 35035%  $ 1.75029%
C$ 55055%  $ 2.75046%
M (matriz)  $ 4.00080%$ 00%
P  $ 75015%$ 75013%
Q  $ 2505%$ 2504%

 

La sociedad absorbente M emite capital y se lo entrega a cada uno de sus antiguos socios o accionistas y, además, legaliza la incorporación de los socios de la sociedad absorbida. El derecho patrimonial que M poseía en S se traslada, vía incorporación indirecta a los socios A, B y C en un nivel porcentual equivalente a su derecho de propiedad indirecta en la subordinada, igual que se explicó anteriormente. Ello es así en razón de que no es posible que los derechos patrimoniales poseídos en la subordinada se entiendan incorporados a favor de la matriz absorbente, porque en tal hipótesis, la sociedad se tornaría socia de sí misma, lo cual es un imposible legal(5).

C) Fusión por absorción vertical de subordinada a matriz: otra manera de incorporación indirecta es cuando la fusión se hace vertical de abajo hacia arriba, esto es, cuando la subordinada absorbe a la matriz, caso en el cual la incorporación se legaliza mediante emisión de nuevas acciones de la sociedad subordinada que actúa en este caso como absorbente. Siguiendo el ejemplo planteado arriba, la situación sería la siguiente:

 Sociedad MSociedad SFusionante S
Socios$ 1.000%$ 5.000%$ 6.000%
A$ 10010%  $ 5008%
B$ 35035%  $ 1.75029%
C$ 55055%  $ 2.75046%
M  $ 4.00080%$ 00%
P  $ 75015%$ 75013%
Q  $ 2505%$ 2504%

 

La sociedad fusionante (antigua subordinada) emitirá acciones para surtir el proceso de intercambio de acciones o derechos. Sin embargo, las acciones que debería emitir a favor de su matriz, deben ser trasladadas a los socios de dicha matriz, en razón de que esta desaparece al ser absorbida por su subordinada.

Como se observa en los tres cuadros anteriores, los niveles porcentuales de participación de socios o accionistas se mantienen. Sin embargo, en todos los casos, se explica con claridad el fenómeno de la incorporación de socios o accionistas en su manifestación indirecta.

3. Fusión de vinculadas: el método de participación patrimonial

Tributariamente se tiene expresamente dispuesto en el artículo 14-1 del estatuto tributario que no hay enajenación en un proceso de fusión. Es decir, la traslación en bloque a la que nos hemos referido anteriormente, no comporta efectos frente al impuesto de renta y de ventas, toda vez que para tales efectos, se dispone de manera expresa que no hay enajenación, lo que supone que dicha traslación no implica realización de utilidad o pérdida alguna. No obstante, dentro de la perspectiva que quiere desarrollar este documento, nos corresponde analizar la incidencia que se deriva de la manera como se deben contabilizar las inversiones en sociedades subordinadas, con el fin de determinar si existe algún efecto adicional por el hecho de producirse una fusión entre un ente matriz y una subordinada.

El artículo 35 de la Ley 222 de 1995 obliga la contabilización de las inversiones en subordinadas por el método de participación patrimonial. En el mismo sentido, el artículo 61 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993, señala que las inversiones en subordinadas, respecto de las cuales el ente tenga el poder de disponer que en el período siguiente le transfieran sus utilidades, deben contabilizarse bajo el método de participación patrimonial.

De acuerdo con la Circular Conjunta 100-000006 (Supersociedades) y 011 (Supervalores(6)) de agosto 18 de 2005, el método de participación patrimonial se define como el procedimiento contable(7) por el cual un ente matriz registra su inversión en sociedades subordinadas o controladas, inicialmente al costo, para posteriormente aumentar o disminuir su valor de acuerdo con los cambios en el patrimonio de la subordinada subsecuentes a su adquisición, en lo que le corresponda según su porcentaje de participación. Bajo este método se persigue que el valor de la inversión que reflejen los libros de la sociedad matriz, sea equivalente a su porcentaje de participación dentro del patrimonio de la subordinada.

A consecuencia de dicha contabilización especial de las inversiones, surge para la matriz un efecto en el resultado y en su patrimonio, así:

a) Las utilidades o pérdidas que obtenga la subordinada, deben ser reconocidas por la matriz, proporcionalmente según su participación, en el mismo ejercicio económico, como un ingreso o gasto por método de participación(8). Como contrapartida, se aumenta o reduce el valor de la inversión, según haya utilidad o pérdida respectivamente.

Esa utilidad o pérdida por método de participación patrimonial, hace parte del resultado comercial de la sociedad matriz. Sin embargo, la utilidad o pérdida así contabilizada, no comporta efecto en el impuesto de renta comoquiera que la utilidad no se ha “realizado” fiscalmente en cabeza de la sociedad matriz, así como tampoco la pérdida produce una partida deducible. Conforme al artículo 27 del ordenamiento tributario, la utilidad proveniente de sociedades (subordinadas o no), se realiza fiscalmente cuando sea decretada a título de dividendo. Es decir, la utilidad contable por método de participación patrimonial será ingreso fiscal en el año en que la subordinada decrete el dividendo respectivo. Mientras no se opere el decreto del dividendo, la matriz no habrá realizado fiscalmente su utilidad por método de participación patrimonial.

b) Los dividendos que decrete la subordinada, por tanto, son contabilizados por la matriz como un menor valor de su inversión. Es decir, el dividendo no se reconoce como un ingreso en el resultado de la sociedad matriz, porque previamente ha debido contabilizarse la utilidad como ingreso por método de participación. Desde el punto de vista tributario, el dividendo será gravado o no en cabeza de la sociedad matriz, conforme a las reglas contenidas en el artículo 49 del estatuto tributario.

c) Los movimientos patrimoniales ocurridos en la subordinada por razones distintas a las utilidades o pérdidas, tales como valorizaciones técnicas, deben ser igualmente reconocidas por la matriz, como un mayor valor de la inversión, pero en tal caso, con contrapartida a un rubro patrimonial denominado superávit método de participación(9).

4. Consolidación

Como hemos visto, la fusión implica transmisión patrimonial por la vía de inclusión de activos y pasivos en bloque, generando a favor de los accionistas un intercambio de acciones. Para la determinación adecuada de esa transmisión patrimonial y para la fijación de la relación de intercambio, debe desarrollarse la consolidación de los estados financieros de las empresas que participan en el proceso de fusión. En este sentido, el artículo 177 del Código de Comercio exige, como requisito para la fusión, la inserción dentro de la escritura de fusión, del balance general de cada una de las sociedades fusionadas y el consolidado de la absorbente o de la nueva sociedad. La Circular Externa 7 de 2001 proferida por la Superintendencia de Sociedades, al desarrollar la información necesaria para la fusión, exige que se acompañe “3.2. Balance general y estado de resultados consolidados que se tendrían a la fecha de corte establecida para la fusión (...), lo cual implica la previa eliminación de las transacciones recíprocas entre las compañías” (resaltamos). Para soportar esa consolidación, debe adjuntarse, igualmente, la hoja de trabajo de consolidación, indicando, además de las eliminaciones efectuadas, la metodología y los supuestos empleados.

Técnicamente, consolidar es presentar la situación financiera de la matriz y su subordinada como si fuese la de un solo ente. Acorde con el artículo 122 del Decreto 2649 de 1993, al prepararse una consolidación se tendrá en cuenta, como principios fundamentales, que:

a) Un ente económico no puede poseerse a sí mismo;

b) Un ente económico no puede deberse a sí mismo;

c) No se pueden realizar utilidades o pérdidas por operaciones efectuadas consigo mismo.

El reconocimiento de estos principios orientadores del proceso de consolidación se efectúa mediante el procedimiento de eliminación de las operaciones recíprocas. Son partidas recíprocas, entre otras, las ventas de la matriz a la subordinada o viceversa; la participación patrimonial de la una en la otra (lo que para la matriz es inversión, para la subordinada es patrimonio), las cuentas deudoras o acreedoras de un ente con otro. La Superintendencia de Sociedades en la Circular Externa 005 de abril 6 de 2000, a propósito de la consolidación de estados financieros, ha dicho:

“2.6. Eliminaciones

Se deben eliminar total o parcialmente, según el método de consolidación utilizado, los saldos de las cuentas recíprocas entre las compañías sometidas al proceso de consolidación, tales como las cuentas de inversiones y patrimonio, cuentas por cobrar y por pagar y las de resultados” (resaltado por nosotros).

Cuando se opera una fusión entre matriz y subordinada, y como elemento fundamental y previo a la legalización de esta, habrá de consolidarse los estados financieros de la matriz y su subordinada, para lo cual, es obligatorio eliminar las partidas recíprocas entre ellas existentes. En este sentido, la consolidación es el reflejo económico de un aspecto jurídico relevante dentro de la transmisión patrimonial que se opera en una fusión. Si entre las sociedades fusionadas existen partidas recíprocas, ellas deben ser eliminadas a consecuencia de la fusión, porque la fusionante no puede ser deudora y acreedora de sí misma, ni puede poseerse a sí misma. Claro está que la citada eliminación de cuentas recíprocas no es jurídicamente una confusión de obligaciones(10); la obligación recíproca se elimina por causa de la fusión, siendo esta la razón y medio de su extinción.

Ahora bien, considerando que la matriz tiene contabilizada su inversión bajo el método de participación patrimonial y que este rubro representa una partida recíproca con el patrimonio de la subordinada, la consolidación deberá eliminar dichas partidas, cruzando la inversión de la matriz contra el patrimonio de la subordinada.

El ejemplo que se desarrolla enseguida pretende hacer ver este efecto, asumiendo que la matriz actúa como fusionante y que posee el 80% de la subordinada. La hoja de trabajo que sustenta la consolidación y manejo de cifras sería la siguiente:

ConceptoMatrizSubordinadaEliminacionesConsolidado
 DébitoCréditoDébitoCréditoDébitoCréditoDébitoCrédito
Inversión en S$ 800    $ 800$ 0 
Ajuste mét. particip.$ 400    $ 400$ 0 
Cuenta por cobrar S$ 100    $ 100$ 0 
Activos varios  $ 1.900   $ 1.900 
Pasivo con M   $ 100$ 100  $ 0
Pasivos diversos $ 200 $ 300   $ 500
Patrimonio        
Capital $ 700 $ 1.000$ 800  $ 900
Utilidad $ 400 $ 500$ 400  $ 500
Sumas$ 1.300$ 1.300$ 1.900$ 1.900$ 1.300$ 1.300$ 1.900$ 1.900

 

En la columna de eliminaciones se puede observar que la cuenta por cobrar que por $ 100 tiene la matriz en la subordinada, debe retirarse porque la fusionante no puede quedarse debiendo a sí misma. En la misma situación queda el pasivo de la subordinada para con su matriz. Esa obligación recíproca se extingue por causa de la consolidación y, por tanto, no se reconoce dentro del balance de la fusionante.

Por otra parte, la inversión de la matriz en la subordinada por $ 800 se elimina contra el capital de la subordinada. De la misma manera, la utilidad por $ 400 contabilizada bajo el método de participación en la matriz, se elimina contra su recíproco ajuste a la inversión por método de participación.

Como se observa, la consolidación no genera realización de utilidad en la matriz ni en su subordinada. La consolidación es la “suma” de balances, pero antes de dicha “suma” deben eliminarse las partidas recíprocas, eliminación que no comporta “realización”, sino simplemente es el reconocimiento de un hecho legal y tributario: traslación de patrimonio, extinción de obligaciones recíprocas y no existencia de enajenación. La fusión reconoce, por tanto, que legal, tributaria y contablemente, la fusionante no puede poseerse a sí misma, como tampoco puede ser deudora y acreedora de sí misma y, lo más importante, no puede realizar utilidades o pérdidas anticipadamente.

Ahora bien, el análisis de la consolidación no puede quedarse en el balance general. Una explicación adicional al fenómeno de consolidación como elemento fundamental dentro del proceso económico legal de la fusión, podemos observarlo y entenderlo a partir del siguiente cuadro(11):

ConceptoMatrizSubordinadaEliminacionesConsolidado
Ingresos $ 1.300 $ 1.300
Ingreso mét. particip.$ 400 $ (400)$ 0
Costos/Gastos $ 600 $ 600
Utilidad antes impto.$ 400$ 700$ (400)$ 700
Impuesto$ 0$ 200 $ 200
Utilidad neta$ 400$ 500$ (400)$ 500

 

En atención a la regla establecida en el artículo 14-1 del estatuto tributario, la fusionante responde por el impuesto de las sociedades fusionadas. Esta responsabilidad implica dos cosas: una, que cualquier deuda por impuestos que se encuentre pendiente de pago, debe ser asumida por la fusionante. Y otra, que la liquidación del impuesto de renta correspondiente al año en que se legalice la fusión, debe ser realizada y legalizada por la sociedad fusionante. En el cuadro anterior se observa, precisamente, el segundo efecto que se comenta. La utilidad antes de impuestos de las dos empresas es de $ 1.100; sin embargo, para los fines de la consolidación patrimonial, la utilidad gravable es apenas de $ 700 en razón de que los $ 400 de utilidad que genera la matriz, es la misma utilidad después de impuestos obtenida por la subordinada ($ 500*80%). Por tanto, el impuesto de renta que se legaliza por la fusionante es el impuesto imputable a la utilidad comercial de su subordinada, debido a que sobre su propia utilidad por método de participación no le corresponde liquidarlo, por falta de realización.

Nótese que en la hoja de trabajo anterior, los $ 400 de ingreso por método de participación cruzan con la utilidad de la matriz. Por tanto, en la consolidación, ese registro contable se elimina (revierte) por reconocerse que no hay verdaderamente una utilidad realizada, entre otras cosas porque no se puede disponer de la utilidad sino por medio del decreto del dividendo respectivo. Dividendo que, como veremos, se decretará a favor de los accionistas incorporados a la sociedad fusionante, debido a la traslación directa e indirecta de socios o accionistas.

Ahora bien, en el cuadro anterior, hemos asumido que la matriz no tiene otras operaciones que la simple posesión de la inversión en la subordinada. Veamos el ejemplo, asumiendo que la matriz presenta en su resultado otras cifras:

ConceptoMatrizSubordinadaEliminacionesConsolidado
Ingresos$ 800$ 1.300 $ 2.100
Ingreso mét. particip.$ 400 $ (400)$ 0
Costos/Gastos$ 200$ 600 $ 800
Utilidad antes impto.$ 1.000$ 700$ (400)$ 1.300
Impuesto$ 210$ 200 $ 410
Utilidad neta$ 790$ 500$ (400)$ 890

 

Podrá observarse que la fusionante responderá por la liquidación y pago del impuesto de las sociedades que participan en el proceso de fusión. Así, en el consolidado, el impuesto a reconocer es el equivalente a la utilidad que se consolida, pero, en todo caso, sin incluir los $ 400 de ingreso por método de participación.

En suma y conclusión, la fusión de matriz y subordinada no genera realización de utilidad para la matriz absorbente, sino eliminación (reversión) de la utilidad causada por efectos de la aplicación del método de contabilización de la inversión. Ello es así, indiscutiblemente, porque en la fusión no hay pago de la utilidad de la subordinada, ni tampoco hay confusión, novación ni compensación. Hay, como se ha explicado, eliminación (reversión) por efecto de la aplicación de los principios de la consolidación, porque la utilidad original obtenida por la subordinada se mantiene en el patrimonio de la fusionante, a favor de los accionistas incorporados en el proceso, en virtud de la denominada por nosotros incorporación indirecta.

Jurídicamente, la traslación en bloque de activos y pasivos, que tributariamente no genera enajenación, tampoco opera como un medio extintivo de obligaciones. No hay que perder de vista que la tan mentada traslación en bloque de activos y pasivos, se materializa con la emisión de acciones de la fusionante a favor de los accionistas que se incorporan a la entidad fusionante, otorgándoles a su favor, todos los derechos propios de los accionistas, dentro de los cuales está el derecho a recibir el dividendo sobre utilidades obtenidas por cada una de las sociedades fusionadas con anterioridad al proceso de fusión.

5. Dividendos

Los dividendos son el mecanismo legal idóneo por medio del cual los inversionistas reciben los rendimientos de su capital. Por definición, el dividendo es toda distribución, ordinaria o extraordinaria y bajo cualquier denominación que se le dé, de utilidades realizadas por una sociedad. El dividendo solamente puede ser repartido cuando se trate de utilidades realizadas que se encuentren debidamente justificadas en balances reales y fidedignos, como lo advierten los artículos 30 del estatuto tributario y 150 del Código de Comercio.

El ingreso por dividendo se realiza en el momento en que sean decretados a favor de los accionistas (E.T., art. 27). Es decir, se exige el acto formal de la asamblea por medio del cual se toma la decisión de repartir las utilidades sociales. Mientras no exista ese acto formal, no hay ingreso fiscal. Por ello, el ingreso por método de participación patrimonial, reconocido en la contabilidad de la matriz, no es un ingreso realizado sino solamente hasta cuando la asamblea decrete el dividendo.

La fusión no comporta reconocimiento de dividendos ni realización de utilidad a favor de la matriz. El simple proceso de fusión no es reparto de utilidad ni implica pago de dividendos a los socios o accionistas. Así lo reconoce, la doctrina oficial de la DIAN contenida en el Oficio 015282 de febrero 20 de 2006, en cuyo texto se lee:

“3. ¿Existe alguna norma tributaria que disponga o de la cual se pueda concluir que la fusión de sociedades implica una distribución de dividendos en favor de los accionistas de las sociedades que se fusionan?

Según el artículo 172 del Código de Comercio, hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La sociedad absorbente o la nueva compañía adquiere los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión.

Los efectos tributarios de la fusión de sociedades están regulados en el artículo 14-1 del estatuto tributario, así:

“Para efectos tributarios, en el caso de la fusión de sociedades, no se considerará que existe enajenación, entre las sociedades fusionadas.

La sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusión, responde por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de las sociedades fusionadas o absorbidas”.

Como se observa, ni la norma comercial ni la tributaria establecen presunciones como la que usted menciona. Sin embargo, si con motivo del proceso de fusión, las partes deciden repartir dividendos, debe liquidarse el impuesto correspondiente de conformidad con los artículos 48 y 49 del estatuto tributario” (resaltado no es del texto).

La inexistencia de dividendo es un motivo más para descartar que la matriz quede en la obligación de realizar la utilidad derivada del método de participación.

6. Postura de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Mediante el Concepto Oficial 029461 de marzo 25 de 2008, la DIAN admite los lineamientos analizados a lo largo del presente documento. Sostiene su tesis jurídica que “[l]a sociedad matriz o controlante, no debe realizar como consecuencia de la fusión por absorción con la sociedad subordinada, las utilidades o las pérdidas que venía registrando, en aplicación del método de participación patrimonial”.

La motivación que sustenta la anterior tesis jurídica, señala que:

“Este despacho ha sostenido reiteradamente (conceptos 041336 de 1997, 002382 de 1998 y 047427 de 1999), con base en el análisis de la Circular Conjunta 009 y 13 del 17 de noviembre de 1996, emitida por la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Valores, que el método de participación patrimonial es un verdadero sistema de valoración de inversiones aceptable fiscalmente, al tenor del artículo 272 del estatuto tributario, para la determinación del valor patrimonial de las inversiones, para los contribuyentes obligados a utilizarlo de acuerdo con las disposiciones expedidas al respecto por las entidades de control.

No obstante, es necesario replantear esta tesis a la luz de los pronunciamientos emitidos por dichas superintendencias al resolver sendas consultas formuladas por la Asociación Nacional de Industriales (ANDI), según los cuales el método de participación patrimonial es un método de contabilización mas no un sistema especial de valoración.

En efecto, en Oficio 2002-01-059630 de 2 de mayo de 2002, suscrito por la superintendente delegada para inspección, vigilancia y control, la Superintendencia de Sociedades concluye que la circular conjunta establece reglas generales que se transforman en un procedimiento contable para registrar las inversiones en subordinadas(...).

En la misma dirección, en Oficio 20033-925 del 17 de mayo de 2002, suscrito por la superintendente delegada para emisores, la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) concluye con fundamento en la Norma Internacional de Contabilidad 28 y en la Circular Externa 11 de 1998, que el método de participación patrimonial es un procedimiento contable que cumple con las características propias de un método de contabilización y además aclara que los métodos de contabilización y de valuación son dos aspectos diferentes propios de la ciencia contable.

Cabe anotar que la Circular Conjunta 009 y 13 de 1996 fue derogada por la Circular Conjunta 011 del 18 de agosto de 2005, emanada de la Superintendencia de Sociedades y de la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) y desde esta perspectiva para la aplicación del método de participación patrimonial por parte de las entidades sometidas a inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades y por las emisoras de valores sometidas al control de la Superintendencia Financiera de Colombia, actualmente se mantiene la unidad de criterio de dichos organismos de control.

Ahora bien, la Superintendencia de Sociedades en reciente pronunciamiento, identificado con el número 2007-01-142876 del 8 de agosto de 2007, concluyó que:

“... antes de hacer las eliminaciones correspondientes, cuando se efectúa la consolidación de los estados financieros de las compañías que participan en el proceso de fusión, es necesario revertir los registros correspondientes a la aplicación del método de participación patrimonial, con lo cual, en la mayoría de los casos, desaparece cualquier diferencia que pudiera presentarse entre el costo de la inversión y el patrimonio de la controlada. Sin embargo, de persistir alguna diferencia, esta debe afectar al resultado del ejercicio teniendo en cuenta que su origen proviene, entre otros factores, de haber adquirido la inversión por un mayor o menor valor del intrínseco, costo por el cual fue reconocida inicialmente la inversión” (resaltado fuera de texto).

Recapitulando, el método de participación patrimonial no es un sistema especial de valoración de inversiones para efectos de lo previsto en el inciso segundo del artículo 272 del estatuto tributario y, por otra parte, si en los procesos de fusión se atienden los parámetros señalados por la Superintendencia de Sociedades, no hay lugar a que como consecuencia de la fusión se realicen las utilidades o pérdidas que la sociedad matriz o controlante venía registrando, en aplicación del método de participación patrimonial.

En mérito de lo expuesto se revocan los conceptos 068869 del 12 de octubre de 2004, 041336 del 19 de mayo de 1997, 002382 del 16 de enero de 1998 y 047427 del 20 de mayo de 1999 y se modifican en lo pertinente el Concepto 014727 del 15 de febrero de 2006 y el Oficio 090117 del 5 de diciembre de 2005 y los demás que sean contrarios”.

El criterio oficial está, según nuestro estudio, totalmente apegado a las disposiciones tributarias, comerciales y contables. En efecto, la fusión no comporta enajenación, lo cual descarta de plano que la traslación en bloque de activos y pasivos genere realización de utilidad alguna. Se observa que la doctrina oficial admite que la transmisión en bloque es el acto legal por medio del cual se consolidan los patrimonios de las sociedades fusionadas, y que la consolidación se funda en unos principios técnicos, conforme a los cuales, deben eliminarse partidas recíprocas, dentro de las cuales está la utilidad contabilizada por método de participación.

En la fusión, agregamos nosotros, no hay pago de la utilidad de la subordinada, ni tampoco hay confusión, novación ni compensación. Hay, como se ha explicado, eliminación (reversión) por efecto de la aplicación de los principios de la consolidación, porque la utilidad original obtenida por la subordinada se mantiene en el patrimonio de la fusionante, a favor de los accionistas incorporados en el proceso, en virtud de la denominada incorporación indirecta.

Jurídicamente, la traslación en bloque de activos y pasivos, que tributariamente no genera enajenación, tampoco opera como un medio extintivo de obligaciones. No hay que perder de vista que la tan mentada traslación en bloque de activos y pasivos, se materializa con la emisión de acciones de la fusionante a favor de los accionistas que se incorporan a la entidad fusionante, otorgándoles a su favor, todos los derechos propios de los accionistas, dentro de los cuales está el derecho a recibir el dividendo sobre utilidades obtenidas por cada una de las sociedades fusionadas con anterioridad al proceso de fusión.

Conclusiones

El análisis jurídico y contable de la fusión entre empresas vinculadas nos conduce a las siguientes conclusiones:

a) La ley comercial y tributaria permiten la fusión de una empresa matriz y sus subordinadas.

b) La fusión de empresas vinculadas puede hacerse por una de cuatro vías: por creación de una nueva, por absorción que haga la matriz de sus subordinadas, por absorción que haga la subordinada de su matriz, y por triangulación.

c) La legalización de toda fusión obliga a efectuar consolidación de patrimonios y de estados financieros. Por tal razón, al patrimonio de la sociedad fusionante, no deben llegar partidas recíprocas porque los principios de consolidación determinan que nadie puede poseerse a sí mismo, ni deberse a sí mismo, ni realizar utilidades por operaciones realizadas entre los miembros consolidados y fusionados.

d) La inversión en la subordinada es una partida recíproca que debe ser eliminada dentro del proceso de fusión. Por tal razón, la fusión no implica realización de la utilidad que la matriz haya contabilizado por el método de participación patrimonial. Tampoco implica reparto de dividendos. Cuando la sociedad fusionante decrete el dividendo, los beneficiarios serán los socios incorporados a su patrimonio, ya sea por vía directa o por vía indirecta.

e) La nueva postura de la DIAN adoptada mediante concepto del año 2008, resulta ajustada a derecho y resulta plausible que hubiera cambiado su criterio anterior; criterio conforme al cual la fusión sí generaría realización de utilidad. En buena hora, el criterio oficial cambia, para apegar sus conclusiones a la normativa comercial y tributaria.

Bibliografía

Código de Comercio.

Decreto Reglamentario 2649 de 1993.

Decreto Reglamentario 2650 de 1993.

Estatuto Tributario.

Ley 222 de 1995.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. (2007) Oficio 220-034952.

— (2001) Circular Externa 7.

— (2000) Circular Externa 5.

— (1994) Oficio 220-016478.

— (1994) Oficio 220-29640.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Y LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES (hoy SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA). (2005) Circular Conjunta 100-000006 y 011 del 2005, respectivamente.

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN. (2008) Concepto 029461.

— (2006) Oficio 015282.

(1) Con base en las facultades previstas en el artículo 33 de la Ley 43 de 1990, el presente estudio fue avalado por el Consejo Técnico de la Contaduría Pública.

(2) La doctrina y la ley se han encargado de acuñar algunas modalidades de fusión tales como la fusión triangular, la fusión impropia y la fusión de entidades públicas, que no son abordadas en el presente estudio por corresponder a elementos esencialmente jurídicos que no afectan las conclusiones del análisis realizado en este documento.

(3) Hay cadena de matrices cuando una sociedad (A) actúa como matriz de otra (B), y esta, a su vez, resulta matriz de una tercera (C). En tal caso, la fusión puede darse entre A y B o entre B y C. En uno y otro caso, el socio A se incorpora al capital de C.

(4) El ejemplo es simplemente ilustrativo de la manera como funciona la incorporación y por ello, para fines de permitir su entendimiento, se asume que el patrimonio de las sociedades fusionadas es igual al valor de su capital. Cuando hay fusión, lo que se integra es el patrimonio completo (no solo el capital) y por ello, en la operación de incorporación, los socios o accionistas tienen el poder de negociación a fin de no ver desmejorado su derecho patrimonial en la sociedad fusionante, ya que la disminución de participación en el capital de la sociedad se entiende como una desmejora de derechos patrimoniales, que otorga derecho de retiro (L. 222/95, art. 12).

(5) No es viable pensar que en tal caso se opera una compra de acciones propias, tal como lo regula el artículo 396 del Código de Comercio, pues ello de suyo comporta una reducción del capital en circulación, lo que se opone a la filosofía de la fusión. En efecto, la fusión se hace para dejar los aportes al servicio de la misma empresa social y no para extraerlos de la corriente patrimonial.

(6) Entidad fusionada con la Superintendencia Bancaria, dando lugar al nacimiento de la Superintendencia Financiera de Colombia.

(7) La definición de la participación patrimonial como un método de contabilización, descarta que se le pueda considerar como un mecanismo de valoración de inversiones a precios de mercado. Técnicamente, es claro que la participación patrimonial es uno de los dos métodos de registro de las inversiones, siendo el otro, el método del costo o base legal.

(8) El plan único de cuentas de los comerciantes contenido en el Decreto 2650 de 1993 dispone las cuentas 4218 y 5313 para el reconocimiento de esos ingresos y pérdidas que se derivan del método de participación patrimonial.

(9) Cuenta 3225 del plan de cuentas para comerciantes.

(10) La confusión, según definición que ofrece el artículo 1724 del Código Civil, es un medio de extinción de las obligaciones que se opera cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor.

(11) Las cifras utilizadas son asumidas para fines del ejemplo. Por tanto, la tasa de impuesto aplicada es una tasa asumida solo con fines ilustrativos. Lo que se pretende es explicar el fenómeno de consolidación y no calcular de manera exacta el gasto por impuesto de renta.