Validez y ejecutabilidad del acuerdo de arbitraje comercial internacional

Revista Nº 12 Jul.-Sep. 2006

por Elina Mereminskaya 

1. Implementación de la ‘Ley Modelo de la Cnudmi sobre Arbitraje Comercial Internacional’ en la legislación chilena

La Ley 19971 sobre Arbitraje Comercial Internacional chilena constituye un potente testimonio de la mundialización de la vida humana, en general, y de la esfera jurídica, en particular. La autoría de este texto normativo pertenece a la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi), que en 1985 elaboró la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional —en adelante, LMA—, con la cual se buscaba armonizar las tendencias imperantes en la materia. Por un lado, esta normativa recoge los estándares internacionales fijados por la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras —en adelante, Convención de Nueva York—. Al mismo tiempo, y a diferencia de este instrumento, abarca distintos aspectos del procedimiento arbitral y regula con mayor detalle la relación existente entre el arbitraje internacional y la justicia estatal.

El proceso de incorporación de la LMA en el ordenamiento jurídico chileno no estuvo exento de roces. Durante los trámites legislativos, a instancia de la Corte Suprema de Chile, el proyecto se encontró expuesto a una modificación fundamental. De su texto fue eliminado el artículo 5º de la LMA, que restringe la intervención de los tribunales nacionales en el procedimiento arbitral a unas pocas situaciones determinadas por la ley misma. Sin embargo, el precepto fue restituido, aunque con la observación correspondiente del Tribunal Constitucional, que dejaba a salvo “... lo preceptuado en el artículo 79 de la Constitución Política de la República, esto es, que a la Corte Suprema le corresponde la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación.

Del mismo modo, el recurso de inaplicabilidad de las leyes chilenas por inconstitucionalidad de las mismas”(1). Sin embargo, la Ley 19971 reprodujo fielmente el contenido de la LMA, queriendo con ello brindar a las contrapartes extranjeras una señal de compromiso con los estándares internacionales y con el fin de lograr una mayor seguridad jurídica para el comercio internacional(2).

El nuevo ordenamiento tiene tan solo un año y medio de vigencia, por lo que debería transcurrir todavía más tiempo para concluir cuáles han sido sus repercusiones prácticas. No obstante, la ley ha sido objeto de un detallado análisis teórico-doctrinario(3). Así mismo, ha dado lugar a evaluaciones positivas por parte de los círculos profesionales, que plantean proyecciones favorables en su aplicación en el mundo de los negocios transfronterizos(4). Los comentarios incluyen también propuestas de modificaciones a la ley, tendientes a elevar la eficiencia del proceso arbitral(5). Por otro lado, se enfatizan aspectos adicionales que deberían ser regulados de manera explícita para evitar que se recurra a soluciones previstas para el arbitraje doméstico, lo que podría entorpecer el desarrollo de este nuevo tipo de procedimiento en Chile(6).

Al mismo tiempo, se ha planteado una observación severamente crítica a los términos de la Ley 19971, en particular, con respecto al concepto de la internacionalidad del arbitraje que esta acoge(7). Se sostiene que se estaría otorgando una excesiva cabida a la autonomía de la voluntad de las partes, lo que les permitiría fijar, de manera arbitraria, el carácter internacional del arbitraje. Ello ocurriría en el caso del artículo 1(3)(b)(i) de la ley, que hace depender la internacionalidad del arbitraje del hecho de que su lugar, determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo a él, se sitúe fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos sin hacerse cargo de que la controversia tenga algún elemento extranjero jurídicamente relevante.

Así mismo, de la sola voluntad de las partes dependería la internacionalidad del arbitraje, según el artículo 1(3)(c) de la ley, que les permite convenir expresamente que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado. Como consecuencia, se estaría alterando la aplicación territorial de las leyes chilenas, creando condiciones susceptibles de menoscabar los intereses de las empresas nacionales. En particular, esta solución legal podría prestarse “para abusos de la parte dominante de la relación, al presionar por la calificación de internacional de un contrato y así obtener ventajas permitiendo que cualquier conflicto sea resuelto en una jurisdicción y bajo una ley desconocidas para la parte más débil, o desincentivando la defensa de los derechos de su contraparte, dado lo gravoso que resulta ir a litigar a un foro extranjero al amparo de una legislación foránea”(8).

La crítica citada no constituye una voz solitaria en el contexto latinoamericano. Parcialmente, la misma postura la adoptó la Corte Constitucional de Colombia en 1997. La corporación fue requerida a evaluar la constitucionalidad del artículo 1(3) de la Ley 315 de 1996, que, siguiendo la LMA a grandes rasgos, establece que el arbitraje es internacional cuando su lugar “se encuentra fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto arbitral”.

El alto tribunal recurrió a la distinción entre lo que es la nacionalidad y el domicilio de las partes, alegando que existía la posibilidad de que una parte extranjera estuviera domiciliada en Colombia y consideró que tan solo en ese evento el arbitraje pudiera considerarse internacional. Por lo tanto, la disposición recurrida será exigible “siempre y cuando ella se aplique cuando al menos una de las partes sea extranjera”(9).

Con el presente trabajo se aspira a refutar tales posiciones críticas. Así mismo, busca descubrir dentro de las disposiciones de la ley un espacio para la protección de una parte desaventajada. Para ello, se analizarán, en primer lugar, los cuestionados criterios de la internacionalidad del arbitraje, destacando los beneficios que significa la concepción actualmente vigente (2 y 3). En segundo lugar, se estudiará la posibilidad de reconocer que una de las partes de un proceso arbitral pueda considerarse la más débil (4), junto con los mecanismos que le permitan hacer valer su situación peculiar tanto desde la perspectiva del derecho comparado (5) como en el contexto de la Ley 19971 (6). Debido a la identidad textual existente entre la ley chilena y la LMA, el análisis siguiente aborda la temática no tan solo desde la perspectiva del derecho nacional, sino que se enfoca en esta preceptiva como su objeto principal.

2. Internacionalidad del arbitraje como criterio procesal: la sede del arbitraje se encuentra en el extranjero

En primer lugar, se abordará el tema de la internacionalidad del arbitraje, la cual se desprende del hecho de que la sede se sitúe fuera del Estado donde las partes tienen sus establecimientos (LMA, art. 1(3)(b(i)). Los criterios de internacionalidad que contempla la LMA se consagran no como supuestos cumulativos, sino como criterios alternativos(10). Por ello, la internacionalidad del arbitraje dependerá del lugar de su situación cuando no se cumplen los demás requisitos previstos en la ley. Así, no podría darse en forma simultánea que las partes del acuerdo de arbitraje tengan sus establecimientos en Estados diferentes.

Desde la perspectiva del ordenamiento jurídico chileno, en virtud del artículo 1(3)(b)(i) de la LMA el arbitraje tendría carácter internacional en dos situaciones hipotéticas: por un lado, abarcaría un proceso entre empresas o nacionales chilenos, cuya sede fue fijada en el extranjero y, por el otro, comprendería un arbitraje cuya sede es Chile, pero que involucra a partes extranjeras establecidas en un solo país.

2.1. Facultad de los nacionales para someterse al arbitraje con sede en el extranjero

En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes se encuentran facultadas para pactar el foro competente de resolución de sus controversias, pudiendo elegir entre la justicia estatal, por un lado, y el procedimiento arbitral, por otro. Antes de analizar la admisibilidad de una sumisión al arbitraje con sede en el extranjero, corresponde cuestionar hasta qué punto tal arbitraje concierne a un ordenamiento jurídico nacional.

En el evento en que las partes, que tengan sus establecimientos en Chile, se sometan al arbitraje designando como sede un país extranjero, el procedimiento no estaría regulado por la Ley 19971. En efecto, según el artículo1(2) de la LMA, su aplicación se circunscribe a que la sede del arbitraje esté dentro del territorio nacional(11). Por lo tanto, no corresponderá a los tribunales chilenos prestar asistencia judicial al arbitraje, por ejemplo, en forma del nombramiento de los árbitros (LMA, art. 11), ni colaborar con la práctica de pruebas (LMA, art. 27). De la misma manera, tan solo en los tribunales del país sede del arbitraje recae la supervisión del procedimiento. Esto es, las cortes chilenas no tendrían jurisdicción para decidir sobre el recurso interpuesto contra la decisión del tribunal arbitral acerca de su propia competencia (LMA, art. 16 (3)) o para pronunciarse sobre la nulidad del laudo (LMA, art. 34).

El criterio de internacionalidad en estudio, no obstante, adquiere relevancia en el evento de que, a pesar de haber pactado arbitraje, una de las partes inicie una acción judicial ante los tribunales nacionales. Según lo establece el artículo 1(2) de la LMA, se deben aplicar ciertos preceptos, aunque el lugar del arbitraje se ubique en el extranjero. Dentro de estos se encuentra, por ejemplo, el artículo 8(1) del mismo ordenamiento.

Esta norma consagra el deber del tribunal nacional de remitir a las partes al arbitraje, a petición de una de ellas, a menos que compruebe que el acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. Dado que el arbitraje del ejemplo propuesto —entre las partes chilenas, pero cuya sede se fijó en el extranjero— debería considerarse internacional en virtud del artículo (3)(b)(i) de la LMA y regirse por la Ley 19971, el tribunal nacional se encontraría limitado por las tres causales que contempla el artículo 8(1) de la LMA para poder negarles el recurso al arbitraje a las partes.

Sin perjuicio de lo anterior, el planteamiento de la LMA no altera significativamente el régimen legal aplicable a los acuerdos de arbitraje en virtud de la Convención de Nueva York vigente en Chile desde 1975(12). El artículo I(1) de esta normativa establece que sus disposiciones se aplican a las sentencias arbitrales dictadas fuera del territorio nacional en que se pide su reconocimiento y ejecución(13). Al mismo tiempo, en virtud del artículo II(1), los Estados signatarios se obligan a reconocer “el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje”.

El artículo II(3) señala una excepción a esta regla para los casos en que el acuerdo de arbitraje resulta nulo, ineficaz o inaplicable. Se puede observar que el texto convencional no condiciona su aplicación por la presencia, en la relación jurídica, de un elemento internacional. Con ello se aplica también al supuesto en análisis, esto es, que dos sujetos establecidos en un solo país se sometan a arbitraje en el extranjero.

Sin embargo, al momento de la incorporación de la Convención de Nueva York a la legislación estadounidense se estableció que no se aplicaría a las controversias cuyas partes fueran nacionales o empresas de ese país, únicamente y cuando sus relaciones no supusieran operaciones en el extranjero o no tuvieran algún vínculo razonable con Estados extranjeros(14). A diferencia del país norteamericano, Chile ratificó el texto convencional sin alteración alguna, por lo que se debe concluir que, desde el momento de su entrada en vigor, los nacionales chilenos o las empresas establecidas en este país se encuentran facultados para someter sus controversias a un tribunal arbitral situado en el extranjero, sin importar el carácter internacional o doméstico de la relación jurídica que subyace al conflicto.

La misma argumentación se debería extender al caso de Colombia, que también ha ratificado la convención, y quien se comprometió a respetar los acuerdos de arbitraje que sitúen el lugar de arbitraje en el extranjero, sin cuestionar el carácter nacional o internacional de las disputas. Tanto en el caso chileno como en el colombiano, se trata de una obligación asumida a escala internacional, cuya inobservancia no se puede justificar con las limitaciones establecidas en el derecho doméstico, según lo consagrado en el artículo 26 del Tratado de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratificado por ambos países(15).

En otras palabras, la LMA no introduce un cambio significativo con respecto a los derechos de los nacionales de optar por un arbitraje situado en el extranjero. Eliminar o restringir la aplicación del artículo 1(3)(b)(i) de esa preceptiva, con miras a garantizar la aplicación del derecho doméstico y elevar el nivel de protección de los nacionales, no produciría el efecto deseado y no los privaría del derecho de invocar un tratado internacional.

Al mismo tiempo, en una economía tan altamente globalizada e interdependiente como la actual no parece justificado restringir en forma generalizada la libertad de las partes para elegir la jurisdicción en la que quieren ver resueltas sus disputas. Siempre y cuando se trate de materias arbitrables, las controversias pueden ser resueltas en condiciones pactadas por sus protagonistas, siendo que la arbitrabilidad de la controversia restringe el recurso al arbitraje, tanto en el plano doméstico como en el internacional.

El carácter no arbitrable de la materia está comprendido dentro de las causales del artículo II(2) de la Convención de Nueva York. Sin embargo, no se consagra en el artículo 8(1) de la LMA, por lo que, según esta última disposición, debería quedarse al margen del control judicial en la etapa previa al procedimiento arbitral. El verdadero problema consiste entonces en cómo compatibilizar las causales previstas en la Convención de Nueva York con aquellas establecidas en la LMA, cuestión que no puede ser abordada en este momento por razones de espacio.

Por otra parte, si la sentencia arbitral pronunciada en una jurisdicción extranjera fuese incompatible con las nociones fundamentales y básicas de la moral y de justicia imperantes en el derecho doméstico, se podría descartar su cumplimiento en el territorio nacional mediante la invocación del principio del orden público (LMA, art. (36)(2)(b)(ii) y Convención de Nueva Cork, art. (V)(2)(b))(16). Sin embargo, este tipo de control apunta al análisis del contenido del laudo y se efectúa únicamente con posterioridad a que sea dictado, razón por la que el tribunal nacional no puede recurrir a este concepto en el contexto del artículo 8 (1) de la LMA.

2.2. Arbitraje como servicio jurídico

La internacionalidad del arbitraje, definida en virtud del lugar de su sede, exhibe también la otra cara de la medalla y abarca la situación en que las partes extranjeras establecidas en el mismo Estado eligen como sede de arbitraje el ordenamiento jurídico nacional. Por ejemplo, dos empresas argentinas que desean beneficiarse de la normativa moderna en materia arbitral regentes en un país extranjero y de la estabilidad institucional del mismo, designan a Chile o a Colombia como sede para la resolución de su controversia. Desde la perspectiva chilena, esta situación se enmarcaría dentro uno de los objetivos de la iniciativa legislativa, esto es, transformar a Chile en un centro regional del arbitraje, en un país prestador de servicios de arbitraje de nivel internacional(17).

Un anhelo semejante acompañó en su momento la regulación de arbitraje internacional en Panamá, como, ocurrió también con Perú(18) o España(19). Esta aspiración constituye una realidad en los países que son centros de desarrollo económico, donde el recurso al arbitraje se ha hecho tan masivo que ha transformado este mecanismo no en una especie de ocupación profesional, sino en un negocio(20).

Importa destacar que el concepto del lugar de arbitraje se concibe como una ficción jurídica, expresión que no pretende disminuir la relevancia que posee. Así, plantea la jurisprudencia francesa: “La sede de arbitraje es un concepto netamente jurídico, sin embargo, tiene importantes consecuencias legales que conciernen notablemente la jurisdicción de los tribunales nacionales con respecto a la solicitud de anulación del laudo; la elección de la sede depende de la voluntad de las partes, en cambio no constituye un concepto físico que dependa del lugar donde se hayan llevado a cabo las sesiones o se haya pronunciado el laudo, lugares que pueden variar dependiendo del antojo o de la disponibilidad de los árbitros”(21).

Por lo tanto, cuando los contratantes llegan a situar su arbitraje en una jurisdicción con la que su relación jurídica no tiene vínculo alguno, dan testimonio de que el sistema jurídico de este país consolidó un marco regulatorio arbitral, justo y eficiente, y que su justicia nacional adoptó una postura de asistencia y de supervisión en su medida apropiada, dejando de lado el intervencionismo judicial. Dada la relación remota que existiría en este supuesto entre el objeto de la controversia y el sistema jurídico nacional, no sería apropiado tratar un arbitraje de tales características como doméstico. En particular, no correspondería realizarlo conforme a los códigos Orgánico de Tribunales y del Procedimiento Civil, normativa que rige, en Chile, el arbitraje interno.

Así mismo, la conceptualización del arbitraje internacional como un servicio jurídico encuentra un reflejo en la postura de algunos países europeos que, apartándose del ejemplo de la LMA, limitan la posibilidad de solicitar la supervisión del mismo por el sistema judicial nacional, cuando ninguna de las partes ni el contrato mismo presentan vínculos con el foro(22). Aunque Chile no siguió el mismo camino, algunas disposiciones de la LMA no dejan de reflejar el concepto de este mecanismo como un servicio jurídico. Por ejemplo, el artículo 28(1) de la LMA, consagra la autonomía que tienen las partes para elegir las normas aplicables al fondo del litigio. A falta de tal elección, faculta al árbitro para aplicar “la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables”.

Esta solución se diferencia de aquella predominante hasta los años 60, cuando la mayoría de los expertos en la materia estimaba que el árbitro se hallaba vinculado por las normas del conflicto del país sede del tribunal. En la actualidad, esta postura ha sido abandonada debido a su carácter artificial, dada la libertad plena que tienen las partes para elegir la sede(23). En otras palabras, al decidirse por Chile como lugar del arbitraje, las partes extranjeras no se someten automáticamente a la legislación sustantiva de este país; en cambio, optan por un procedimiento de solución de conflictos enmarcado en la jurisdicción chilena.

2.3. Internacionalidad de arbitraje como criterio procesal

En síntesis, el criterio de internacionalidad previsto en el artículo 3 (1)(b)(i) de la LMA se refiere directamente al procedimiento arbitral y no a la relación jurídica que provoca la controversia. Desde esta perspectiva, tal concepto se debe considerar objetivo, dado que el mismo procedimiento, objetivamente, es internacional, tanto para las partes involucradas como para el ordenamiento jurídico afectado.

Este criterio encuentra sus raíces en la Convención de Nueva York del año 1958, la que reconoce el derecho que tienen las partes privadas para someter sus controversias a un arbitraje con sede en el extranjero. Por otro lado, el criterio de internacionalidad del artículo 3(1)(b)(i) de la LMA no debilita el sistema jurídico nacional, sino que, más bien, lo fortalece, abriendo el camino para que Chile, o en su caso Colombia, se puedan consolidar como países prestadores de servicios de arbitraje internacional.

3. Internacionalidad relacionada con el objeto de la controversia

Así mismo, la LMA permite a las partes consolidar el carácter internacional del arbitraje estipulando que el objeto de la controversia está relacionado con más de un Estado (LMA, art. 1(3)(c)). Cabe recalcar que su internacionalidad se determinaría en virtud de esa disposición tan solo si fallaran los demás criterios que contempla el artículo 1(3) de la misma normativa. En otras palabras, cuando las partes del contrato tienen sus establecimientos en el país, la parte sustancial de sus obligaciones contractuales se ejecuta en este mismo, donde está situada la sede de arbitraje es Chile, pero ellas acuerdan que el objeto de la controversia está relacionado con más de un Estado.

Este criterio ha sido criticado por entregar la transformación de un contrato en internacional a la mera voluntad de las partes y afectar con ello la aplicabilidad de las leyes nacionales. Frente a esta crítica, se sostiene acertadamente que el artículo 12 del Código Civil chileno, permite renunciar a los derechos conferidos por la ley y que solo miren al interés individual de la parte. Para que tal renuncia no atente contra un funcionamiento coherente del ordenamiento legal en su integridad, los pactos efectuados con fraude a la ley se sancionan con nulidad y aquellos contrarios al orden público(24).

Por otro lado, durante el trámite legislativo ante el Congreso chileno se planteó que “naturalmente, este reconocimiento a la autonomía de la voluntad tiene límites en cuanto no podría declararse internacional una controversia que no tenga efectivamente algún elemento extranjero de cierta relevancia o contravenga normas de orden público, como por ejemplo, las relativas a la protección del consumidor”(25). Con ello, se expresa el límite que es inmanente a este precepto y que requiere la existencia real de un vínculo entre el objeto de la controversia y distintos Estados. Por ejemplo, la decisión de las partes surtiría efecto si el contrato contemplaba una obligación no sustancial que debería ejecutarse en el extranjero. Dado que en este caso hubiera un traspaso de bienes o servicios a través de las fronteras, sería difícil negar la naturaleza de internacional del objeto de la controversia.

Así mismo, si el contrato que provoca el conflicto versa sobre el ensamblaje de una mercadería cuyo destino es un país extranjero, tendría cierta lógica que la controversia sobre la conformidad de esa mercadería se resolviera en un procedimiento internacional. Eliminar este precepto equivaldría a inducir a las partes a que, por ejemplo, sitúen su arbitraje fuera de la jurisdicción nacional, quitándoles una herramienta eficiente de resolución de conflictos en el entorno jurídico que les es más familiar y sin que ello mejore la situación de los nacionales chilenos.

4. Una potencial parte débil en el arbitraje comercial internacional

4.1. Carácter vinculante de los acuerdos de arbitraje

El arbitraje internacional no debe asimilarse a una renuncia a la protección de los derechos subjetivos, a pesar de lo que podría sugerir la naturaleza privada de este procedimiento(26). Es de conocimiento general que un laudo arbitral no se somete a una revisión de segunda instancia, pues el control judicial de la sentencia se restringe a unos pocos aspectos esenciales de índole sustantiva y procesal. No obstante, los datos estadísticos demuestran que la principal aspiración de las partes que optan por esta vía de solución de conflictos consiste en restaurar la justicia menoscabada por violaciones contractuales(27). Sin embargo, en el contexto de arbitraje, a diferencia del sistema judicial, la justicia formal, la “justicia jurídica”, se encuentra fuertemente acoplada a la “justicia económica”.

En otras palabras, los conflictos comerciales requieren de una resolución expedita y libre de cualquier ímpetu proteccionista para que todos los involucrados en la controversia puedan seguir adelante con sus proyectos empresariales(28). La implementación de esta justicia económica pasa por el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los actores, la que les permite definir distintos detalles del procedimiento arbitral, tales como la persona de los árbitros, el lugar de las audiencias, la forma de notificaciones, los idiomas a ser usados, la naturaleza y la cantidad de las pruebas admisibles y el derecho aplicable al fondo de la controversia.

Gracias a estas libertades, las partes están en condiciones de crear un mecanismo de solución de las controversias hecho a su medida. Dado que es razonable esperar que haga un uso prudente de sus múltiples facultades, como consecuencia y como correlato de estas, la sentencia arbitral no se somete a una revisión judicial exhaustiva.

Uno de los efectos más notorios que trae consigo la sumisión al arbitraje consiste en la renuncia al recurso a los tribunales nacionales(29). El derecho al acceso a la justicia ordinaria constituye un pilar fundamental para el funcionamiento de los sistemas jurídicos nacionales(30). Conforme con lo anterior, resulta crucial que aquellos quienes elijan el arbitraje tomen su decisión libre y concientemente, dándose cuenta de los posibles beneficios y peligros que dicha opción les pueda significar.

Lo anterior es particularmente válido para un arbitraje regido por las normas de la LMA, debido al alto grado de independencia que posee un procedimiento de esta naturaleza con respecto a la justicia ordinaria. Garantizar esta necesidad, en parte, permite que el ámbito de aplicación de la LMA esté sujeto a controversias de índole comercial. Más aún, conforme con el artículo 1(5) de la misma normativa, su aplicación no afecta a ninguna ley nacional en virtud de la cual determinadas controversias no son susceptibles de arbitraje o pueden someterse a él únicamente bajo condiciones adicionales.

En Chile, tal limitación permite respetar tanto la inarbitrabilidad de las controversias laborales(31), como las restricciones que se imponen al arbitraje en materia de consumo, donde la ejecutabilidad del acuerdo arbitral depende únicamente de la discreción del consumidor(32). En relaciones laborales y de consumo, especialmente, la posición negociadora de las partes es tajantemente disímil, al igual que la disponibilidad de recursos financieros y de conocimientos necesarios para hacer valer sus derechos en el marco de un procedimiento tan flexible como el que contempla la LMA.

Dicha exclusión de los sectores menos protegidos es típica para la normativa moderna que regula relaciones transfronterizas y, así mismo, se puede encontrar en los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales(33). En este contexto se observa lo siguiente: “... la razón de la exclusión de los contratos con consumidores radica en la no interferencia con las leyes nacionales imperativas que están destinadas a proteger a la llamada ‘parte débil’ en la relación contractual. Y es que es evidente que en el derecho uniforme del comercio internacional no hay parte débil o, al menos, las diferencias entre las partes contratantes no son tan acusadas como sucede en la contratación con consumidores”(34).

Aplicando este planteamiento al ámbito de arbitraje, hay que ser enfático en subrayar que los pequeños y medianos empresarios no se pueden absolver de una promesa de someterse al arbitraje por el mero hecho del tamaño de su empresa. Más bien, la cláusula arbitral constituye “la esencia del arbitraje”, cuyo carácter vinculante es indudable(35). Por su parte, la Ley 19971, al crear el procedimiento específico de arbitraje internacional entregó esa herramienta a los empresarios nacionales, por lo que se ha hecho posible llevar a cabo un arbitraje internacional en la jurisdicción doméstica y en condiciones establecidas por las partes mismas.

Este beneficio no se puede plantear en forma unidireccional, esto es, extenderse tan solo a favor de los nacionales, predeterminando, por ejemplo, una sumisión automática al arbitraje con sede en Chile. El proteccionismo jurídico no puede ir de la mano con la apertura económica, dado que desestabiliza relaciones comerciales y encarece su desarrollo. A largo plazo, la contraparte extranjera se vería forzada a exigir garantías adicionales del cumplimiento contractual, lo que se transformaría en una carga monetaria adicional, justamente para aquellas personas a quienes se busca proteger: los empresarios nacionales(36). Por lo anterior, los pequeños y medianos empresarios también deben respetar los acuerdos de arbitraje que han aceptado conciente o negligentemente.

4.2. Inclusión de la pequeña y mediana empresa en el arbitraje internacional

Sin perjuicio de lo anterior, constituye un hecho innegable que las pequeñas y medianas empresas no cuenten usualmente con asesoría jurídica a la hora de formalizar sus relaciones comerciales, lo que es válido hasta para una economía tan avanzada como la estadounidense(37). Como consecuencia, puede verse disminuida su capacidad de abordar, debidamente, el tema de solución de controversias en una negociación. Sin embargo, este dato no debería ser usado para amarrar a los pequeños y medianos empresarios a la justicia ordinaria, impidiéndoles el acceso a un procedimiento reconocidamente más eficiente en el ámbito comercial, como es el arbitraje.

El problema señalado podría encontrar una solución —a mediano plazo— con el perfeccionamiento de la infraestructura normativa aplicable a la solución de los conflictos comerciales. Para ello, una política general de desarrollo del arbitraje debería apuntar a su divulgación, puesto que reduce, al mismo tiempo, sus costos, a través del fomento de sus modalidades más eficientes.

En este contexto, adquiere relevancia el desarrollo del arbitraje institucional, cuyos centros o entes de administración, junto con divulgar sus cláusulas compromisorias estandartizadas, deberían ir perfeccionando sus reglamentos y las normas conexas relativas a la fijación de los honorarios de los árbitros o los códigos de ética a ser respetados por ellos(38). Lo anterior se vería complementado con el desarrollo del arbitraje sectorial, que atiende necesidades propias de cada sector productivo —por ejemplo, de la construcción o de la exportación de fruta—.

La implementación de este tipo de procedimientos suele acompañarse por la elaboración de los llamados “códigos de mejores prácticas”, que corresponden a recopilaciones de usos y costumbres comerciales, válidos para cada uno de los sectores. El recurso a estos códigos es lo que facilita a los árbitros la resolución de los conflictos de conformidad al derecho propio de la contratación internacional: la Lex Mercatoria(39). Estas medidas permiten reducir los tiempos y los recursos que a las partes les toca invertir en la resolución de sus controversias. Adicionalmente, la tarea de divulgar el arbitraje comercial internacional, a través de manuales, portales electrónicos y eventos de capacitación, recae en organizaciones gremiales, entidades académicas y en los estudios de abogados en sus actividades pro bono(40).

Por otro lado, resolver el problema de los costos elevados del arbitraje, que impiden a la pequeña y mediana empresa hacer de él un uso más activo, permite la modalidad on line o virtual de este procedimiento. Internet ha fortalecido los métodos alternativos de solución de conflictos en un doble sentido: por un lado, las tecnologías basadas en este medio constituyen la forma más idónea para resolver las controversias surgidas del uso de la red misma(41). Pero por el otro, pueden ser usadas para resolver los conflictos del mundo “real”, tal como se desprende del creciente número de instancias que se dedican a ofrecer este tipo de servicios(42).

Los estudios muestran que los costos administrativos y los honorarios de los árbitros en el arbitraje en línea son notoriamente más bajos que en las instituciones tradicionales(43). Así mismo, un ahorro importante para las partes se produce en el ámbito logístico, dado que desaparece la necesidad de cubrir los gastos de viajes y de estadía de todos los involucrados o arrendar espacios físicos para realizar las actuaciones del tribunal arbitral(44).

En síntesis, el desarrollo del arbitraje institucional en América Latina constituye una de las labores esenciales con tal de poner esta poderosa herramienta a disposición de los pequeños y medianos empresarios. De contar con centros de arbitraje domésticos, reconocidos por sus pares extranjeros, podrían aprovechar la posibilidad de resolver sus controversias dentro de la jurisdicción nacional y sin tener que costear eventuales actuaciones en países foráneos.

Al recurrir a estas instituciones, los empresarios latinoamericanos junto con sus contrapartes se estarían beneficiando por los costos de administración relativamente bajos, que las distinguen de sus prototipos tradicionales. En el ámbito chileno ya se ha dado el primer paso en esta dirección: el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago, institución que cuenta con más de 10 años de experiencia en la administración de los arbitrajes domésticos, dio a conocer su Reglamento de Arbitraje Comercial Internacional del 2006 y solo cabe esperar que esta oferta alcance lo antes posible a sus destinatarios.

5. Arbitraje que involucra a una parte más débil en el derecho estadounidense

A continuación se analiza la experiencia comparada en materia de protección de la parte más débil ante una sumisión al arbitraje que le fue impuesta por su interlocutor más potente, en particular, la solución desarrollada en el derecho estadounidense. La ley federal estadounidense de arbitraje, la Federal Arbitration Act (FAA) se aplica al arbitraje internacional e interestatal y data de 1925. Aunque en la actualidad algunos Estados han incorporado la LMA en sus legislaciones, el papel de la FAA sigue siendo preponderante para la práctica judicial. A diferencia de aquella, el ordenamiento estadounidense no limita su ámbito de aplicación a las relaciones comerciales. Por lo tanto, constituye el marco regulatorio del arbitraje en los ámbitos temáticos más diversos(45).

El problema de la protección de la parte más débil se ha presentado con respecto a las relaciones de empleo, de consumo e incluso con respecto a las demandas basadas en las leyes imperativas, como las regentes de las franquicias o las relaciones crediticias. La situación en que una de las partes no ha tenido una posibilidad razonable y efectiva de oponerse a la cláusula compromisoria o de negociar sus términos recibe el nombre de mandatory arbitration, expresión que se podría traducir como arbitraje unilateralmente impuesto.

Este fenómeno ha proliferado en los últimos 20 años y, aunque cuenta con el apoyo de la jurisprudencia de ese país, una parte importante de los comentaristas lo somete a crítica(46). Al parecer, mandatory arbitration constituye un problema propio del derecho estadounidense(47). En efecto, aunque en la Unión Europea no se prohíbe el arbitraje en materias de consumo es exigible tan solo cuando se pacta después del surgimiento de la controversia, esto es, cuando el consumidor efectivamente considera que esta vía alternativa le resulta de mayor utilidad(48). Con lo anterior se le da prioridad a lo que se define aquí como justicia formal frente a lo que es la justicia económica. En otras palabras, se garantiza que la parte más débil siempre pueda acceder a la justicia ordinaria, velando esta por la aplicación completa y correcta de las normas que protegen aquellos grupos desaventajados.

En el contexto de la LMA, el problema de mandatory arbitration no puede surgir, dado que tal normativa se aplica únicamente a controversias comerciales o respeta las limitaciones del derecho doméstico que usualmente se consagran en materias laborales o de consumo. No obstante, interesa aquí analizar la experiencia norteamericana, debido a que ha tenido que preocuparse de las excepciones a la exigibilidad general de los acuerdos de arbitraje, justamente con el fin de proteger a una parte más débil.

El problema de sumisión a un arbitraje unilateralmente impuesto se aborda en el derecho estadounidense, a través del concepto de arbitrabilidad de la controversia. Según la jurisprudencia de ese país, y a diferencia del lenguaje conceptual de la LMA, la noción de arbitrabilidad incluye también la pregunta acerca de si las partes han concluido válidamente el acuerdo arbitral(49). Lo anterior significa que, en la terminología del Estado norteamericano, a falta de un acuerdo de arbitraje válido, es existente una controversia arbitrable.

La sección 2 de la FAA establece requisitos de validez de las cláusulas arbitrales al declarar que son “valid, irrevocable, and enforceable, save upon such grounds as exist at law or in equity for the revocation of any contract”(50). En otras palabras, los límites puestos a la validez de la cláusula arbitral son aquellos aplicables a todos los contratos e incluyen, por ejemplo, fraude, coacción o la llamada Unconscionability(51). Mientras las primeras dos causales se conocen también en la tradición jurídica chilena, el último término no tiene un concepto idéntico. Aunque su significado es impreciso, se entiende como existencia de cláusulas excesivamente favorables para una de las partes cuando la otra no tuvo una posibilidad razonable de analizar o de discutir sus términos(52). A continuación, para facilitar la presentación, se recurrirá a la expresión “onerosidad”, que parece aproximarse más a lo que se pretende describir con Unconscionability.

Con base en lo anterior, eventualmente se podría presumir que una negociación desigual llevaría a un resultado marcado por la onerosidad, trayendo como consecuencia automática la invalidez del acuerdo de arbitraje, en virtud de lo expuesto por la FAA. Sin embargo, la Corte Suprema estadounidense, al ser enfrentada con el mandatory arbitration, se ha mostrado reticente de anular los acuerdos de arbitraje por el mero hecho de que una de las partes haya poseído la posición negociadora más fuerte. Así, en el caso Gilmer v. Interstate Jonson Lane Corp., se evaluaba la arbitrabilidad de una demanda del trabajador que alegaba haber sido objeto de discriminación basada en la edad. En esa ocasión, la Corte proclamó: “mere inequality in bargaining power (...) is not a sufficient reason to hold that arbitration agreements are never enforceable”(53).

En cambio, la Corte Suprema ha subrayado la necesidad de construir las excepciones a la validez de las cláusulas compromisorias basándose en las circunstancias específicas de cada situación particular. En el caso que marcó a la jurisprudencia en materia de mandatory arbitration, conocido como Green Tree Financial Corp. Alabama v. Randolph, la demandante alegaba supuestas violaciones legales en que habría incurrido una institución bancaria al prestar sus servicios.

Buscando afirmar la jurisdicción de los tribunales nacionales, sostuvo que el acuerdo de arbitraje suscrito entre las partes era inejecutable, dado que no regulaba los costos del procedimiento. La falencia anterior le habría hecho imposible presentar una demanda arbitral ante el riesgo de tener que enfrentar los costos insoportablemente altos. La Corte Suprema admitió que los costos que implicaba el arbitraje, se podían transformar potencialmente en un obstáculo, pero, al mismo tiempo, afirmó que era necesario resolver sobre dicho aspecto caso por caso.

Al respecto declaró que, a falta de una información detallada sobre los costos que solían producirse en el sistema de arbitraje usado por la institución demandada, la demandante no había logrado probar que le estaba siendo imposible acceder al foro arbitral. En cambio, desestimó referencias a los costos de la American Arbitration Association (AAA) como un argumento “demasiado especulativo para justificar la invalidación de una cláusula arbitral”(54).

Siguiendo esta línea, la jurisprudencia ha subrayado que la sumisión al arbitraje no puede ser negada por el mero hecho de que sea un procedimiento más costoso que el recurso a la justicia nacional(55). Sin embargo, un tribunal estadounidense sostuvo que los gastos de 4.000 dólares que se producirían de llevarse a cabo un arbitraje de consumo en la Cámara de Comercio Internacional de París serían excesivamente onerosos —unconscionable—, al igual que los 1.500 dólares que correspondería rembolsar de efectuarse tal procedimiento ante la AAA(56). En otra ocasión se calificó como onerosa la cláusula compromisoria incluida en un contrato de compraventa de una casa rodante.

Este establecía que la presentación de la demanda arbitral debía ir acompañada por un pago de 2.000 dólares y contemplaba la constitución de un tribunal compuesto por tres árbitros. La corte tomó en consideración que, por un lado, el monto de la disputa llegaba tan solo a 1.500 dólares y que el recurso a la justicia ordinaria le habría significado al demandante un gasto de solamente 110 dólares. Por otro lado, fue tomado en cuenta que el comprador de esa casa se hallaba en una situación financiera desesperada, lo que le impedía hacer valer sus derechos por la vía arbitral(57).

De forma paralela, un tribunal de instancia inferior sostuvo que las cláusulas arbitrales incluidas en contratos de empleo no pueden sujetar el acceso del trabajador al foro arbitral al pago de costos administrativos o de honorarios de árbitros en un nivel excesivo(58). Pero el valor de presentación de una solicitud de arbitraje ante el National Arbitration Forum por 310 dólares fue considerado como “claramente no prohibitivo”(59). En cambio, se declaró que en el caso en que el demandante obtuviere un ingreso que alcanzare un número de seis dígitos, el acuerdo de dividir los gastos de arbitraje no le impide acceder a este procedimiento(60).

La nulidad de las cláusulas compromisorias no solo puede estar condicionada por su inejecutabilidad basada en los aspectos monetarios, sino que también se debe a otras expresiones de injusticia. En este sentido se declaró la nulidad del acuerdo de arbitraje elaborado en inglés que se había ofrecido a un trabajador hispanoparlante, presionándolo para que lo firmara al instante(61). Por su parte, se confirmó la Unconscionability de una cláusula arbitral, incluida en un contrato de adhesión, respecto de la cual los consumidores no tenían la opción de rechazarla si querían seguir recibiendo el servicio previamente contratado(62).

Finalmente, la sentencia Circuit City Stores, Inc. v. Adams refleja el amplio alcance que adquiere la noción de onerosidad en el campo de mandatory arbitration. En este asunto, los sentenciadores recurrieron a la dualidad de la Unconscionability procesal y la sustantiva. La primera estaba relacionada con la ausencia de una opción razonable de elegir los términos contractuales, a causa de lo que puede ser la letra chica del contrato, su lenguaje incomprensible o la distribución desigual del poder de negociación.

La unconcionability sustantiva se refiere a la razonabilidad o fairness de los resultados de la negociación. En este caso particular, la obtención del empleo estaba sujeta a una suscripción del acuerdo de arbitraje previo a la postulación y este formaba parte de un contrato de adhesión, por lo que no era negociable. Sobre esta base se confirmó la unconscionability procesal del acuerdo.

Por su parte, la unconscionability sustantiva se derivó de que, según lo pactado, el empleador no asumía los gastos totales del arbitraje, en contra de lo que prescribe el derecho del Estado de California. Por otro lado, el empleado estaba obligado a someter sus disputas al arbitramento, mientras el empleador mantenía la opción de recurrir a la justicia ordinaria. Por último, el tribunal tomó en cuenta las reglas del procedimiento arbitral que beneficiaban únicamente al empleador(63).

Sería prematuro señalar que el problema de mandatory arbitration tiene una solución única y coherente en el derecho norteamericano, dado que los tribunales de distintos Estados recurren a fundamentos más variados a la hora de anular el tipo de cláusulas compromisorias que se acaba de presentar(64). Para los propósitos del presente trabajo resulta suficiente recalcar que el hecho de que las partes se hayan encontrado en una posición negociadora desigual o la presunción de que el arbitraje sea un procedimiento costoso no permiten invalidar per se el acuerdo arbitral. En cambio, debe probarse que la parte más fuerte haya abusado de su posición negociadora, o que la más débil no está en condiciones de asumir los gastos que el procedimiento arbitral signifique o que su monto sería notablemente superior al valor de la disputa.

6. Protección de la ‘parte más débil’ según la Ley Modelo de Arbitraje

A continuación se analizarán preceptos de la LMA a los que se podría recurrir excepcionalmente con el propósito de buscar protección a una pequeña o mediana empresa que se vea imposibilitada de hacer valer sus derechos en un procedimiento arbitral. Desde la perspectiva de la eficiencia procesal, correspondería solicitar esta protección en la etapa previa al inicio del arbitraje recurriendo a la justicia nacional para que se pronuncie sobre la obligatoriedad del acuerdo arbitral. Específicamente, el inciso 1º del artículo 8º de la LMA establece: “El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible”.

A continuación, se evaluarán las dos causales que potencialmente podrían liberar a la así llamada parte débil de su compromiso de someter su controversia a un procedimiento arbitral, esto es, la invalidez o la inejecutabilidad del acuerdo. En cambio, la causal de eficacia del mismo se refiere a que este haya perdido su vigencia con posterioridad al momento de su celebración por razones externas(65), por lo cual no constituye un requisito relevante en el contexto del presente análisis.

6.1. Validez del acuerdo de arbitraje

El estudio del tema de la validez del acuerdo de arbitraje debe partir de la reiteración del principio de la autonomía o de la separabilidad de la cláusula arbitral, consagrado en el artículo 16(1) de la LMA. Este precepto establece que la nulidad del contrato de fondo no entrañará ipso iure la nulidad de la cláusula compromisoria. Por lo tanto, su validez no puede ser negada, aunque una de las partes haya recurrido al dolo o a la fuerza o se haya aprovechado del error de la otra para lograr que se concluyera el negocio objeto de la controversia. Así, un tribunal canadiense señaló que, aun cuando se hubiera puesto fin al acuerdo de distribución y que este se considerara nulo y sin efecto, no por ello dejaría de ser invocable la cláusula de arbitraje que dicho contrato contenía(66).

Debido a la autonomía de la cláusula compromisoria, el vicio del consentimiento debería ser radicado directamente en el proceso de formación de aquella. Por ejemplo, se podría declarar inválido un acuerdo de arbitraje si la parte más poderosa de la relación hubiera acudido al fraude, dolo o fuerza de una manera directa para que su contraparte aceptara la sumisión al arbitraje, situación que parece altamente improbable.

Sin embargo, el artículo 8º no especifica cuál es la ley aplicable a la validez del acuerdo arbitral y tampoco lo hace el artículo II de la Convención de Nueva York, que le sirvió de prototipo. Para resolver este interrogante, se debe recurrir a las normas relativas a la nulidad o al reconocimiento de un laudo arbitral, esto es, a los artículos 34(2)(a)(i) y 36(1)(a)(i) de la LMA. Ambos preceptos, con un tenor literal idéntico, permiten atacar un laudo arbitral si el acuerdo “no es válido según la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo”.

Una interpretación sistemática de la LMA exige concluir que ese mismo ordenamiento se debería aplicar también en la etapa previa al procedimiento arbitral(67). Por lo tanto, en el contexto del artículo 8(1) de la LMA la validez del acuerdo se determina según la ley específicamente designada por las partes para tal propósito o, en subsidio, según la normativa del país sede del arbitraje.

En virtud del principio de la autonomía de la cláusula compromisoria consagrado en el artículo 16(1) de la LMA, y dado que esta se considera un contrato autónomo en relación al contrato de fondo, resulta impropio juzgar su validez por la ley que rige el convenio principal(68). Por el contrario, a falta de una elección explícita de ley aplicable al acuerdo de arbitraje, corresponde recurrir a la segunda solución prevista en los artículos 34 y 36 de la LMA(69). Dado que en la práctica, las partes rara vez indican una ley aplicable a la cláusula compromisoria, la regla general sería que su validez estaría determinada por la del lugar del arbitraje. Así, si una cláusula compromisoria sitúa la sede del arbitraje en Colombia, el tribunal chileno no puede juzgar su validez según la ley nacional y, en cambio, deberá aplicar el derecho colombiano.

Por su parte, el alcance de las facultades que tiene un tribunal nacional para analizar el acuerdo arbitral en el marco del artículo 8(1) de la LMA no puede sino determinarse a la luz del principio kompetenz-kompetenz, consagrado también en el artículo 16(1) del mismo ordenamiento. Este regula la competencia del árbitro para decidir acerca de su propia competencia e, incluso, la validez de la cláusula arbitral. Por lo anterior, el análisis que desarrolle el tribunal nacional no puede estar encaminado a confirmar la competencia de un foro determinado. Más bien, la validez del acuerdo se debe evaluar a través de un examen prima facie, respetando las facultades del tribunal arbitral previstas en el artículo 16 de la LMA(70).

Al aplicar el artículo 8(1) de la LMA resulta particularmente importante respetar la diferencia entre la validez de un acuerdo de arbitraje, por un lado, y la arbitrabilidad de la materia, por el otro. La diferencia entre estos dos conceptos se manifiesta, en particular, en el artículo 36(2)(b)(i) de la LMA. De esta norma se desprende que la ley aplicable a la arbitrabilidad del litigio es la propia del juez, esto es, la del país donde se pide el reconocimiento y la ejecución del laudo.

Pero dicha ley no es la misma que rige la validez del acuerdo arbitral, la cual, como se señaló anteriormente, depende del lugar del arbitraje. Por ello, la llamada “arbitrabilidad subjetiva” de la controversia constituye, más bien, un problema relacionado con la validez del acuerdo. Usualmente, con esa expresión se alude a la capacidad de las partes tales como el Estado, las empresas públicas o los consumidores, para celebrar un acuerdo de arbitraje(71).

Estrictamente hablando, la falta de capacidad para suscribir un acuerdo de arbitraje afecta la validez de este último, pero en ningún caso altera la naturaleza de la controversia que se pretende resolver por la vía arbitral. Un tribunal nacional, al aplicar el artículo 8(1) de la LMA, podrá deducir de la falta de capacidad de las partes del acuerdo la invalidez de este último, pero no puede recurrir para ello a la ley que rige la arbitrabilidad de la materia, esto es, a la lex fori. No obstante, el tema de la protección de la parte más débil tendría una relevancia menor, dado que es difícilmente imaginable que los pequeños y medianos empresarios participantes en operaciones de alguna incidencia en el comercio internacional carezcan de capacidad legal, conforme a las reglas del ordenamiento jurídico dentro del cual suelen operar.

En última instancia, conforme a la LMA la validez del acuerdo de arbitraje dependerá de las normas sustantivas sobre los contratos que establece la ley nacional designada como aplicable. Con ello, como herramientas específicas para la protección de los pequeños y medianos empresarios enfrentados a una contraparte más poderosa, se ofrecen reglas nacionales sobre las cláusulas abusivas en contratos de adhesión. Cabe recalcar que en este contexto no tendrían cabida las normas sobre las cláusulas predispuestas en contratos con consumidores, dado que se trataría de relaciones comerciales(72).

En cambio, tendrían aplicación reglas generales en la materia, como las que conoce, por ejemplo, el derecho alemán(73). En consecuencia, si la validez de la cláusula compromisoria se rigiera por el ordenamiento chileno, se plantearía la posibilidad de aplicar el artículo 185 del Código de Bustamante, relativo a los contratos de adhesión. Sin embargo, este tan solo consagra el principio de la interpretación contra proferente, con el que, probablemente, no se resolverían todas las dificultades que se puedan suscitar en este ámbito.

Resultaría útil que las leyes nacionales regularan la validez de las cláusulas compromisorias incorporadas en contratos de adhesión de manera específica, consagrando los requisitos que esta debe cumplir. Este fue el camino seguido por la Ley de Mediación, Conciliación, y Arbitraje de El Salvador, cuyo artículo 26 hace depender la validez de convenios de arbitraje incluidos en contratos predeterminados, de la posibilidad que la parte adherente tenía para conocer su contenido, estableciéndose circunstancias en las cuales se presume tal conocimiento(74). Sin embargo, a falta de una regulación legal se puede evitar que surta efecto un acuerdo de arbitraje incluido en los términos generales de contratación de la otra parte. Para ello, se necesita emplear condiciones generales propias que, así mismo, contengan una cláusula compromisoria; como es bien sabido, las cláusulas contradictorias contenidas en condiciones generales se anulan(75).

En síntesis, recurrir a la causal de la invalidez de un acuerdo de arbitraje no trae aparejada una mayor protección de la parte más débil de un contrato. Por regla general, el problema de la validez se resolverá conforme al derecho aplicable a los contratos en el país sede del arbitraje. Debido a la autonomía de la cláusula compromisoria, su validez se verá afectada en circunstancias muy excepcionales cuando el proceso de su formación adolecía de algún vicio del consentimiento, como podrían ser el caso de la coacción, el fraude o el uso abusivo de las cláusulas predispuestas.

6.2. Ejecutabilidad del acuerdo de arbitraje

Así mismo, un tribunal ordinario puede entrar a conocer el fondo del asunto a pesar de la existencia de un acuerdo de arbitraje, si considera que su ejecución es imposible (LMA, art. 8(1)). Esto sucede, por ejemplo, cuando el árbitro designado no puede asumir sus funciones(76) o cuando la institución a la cual se somete el procedimiento no administra ni ofrece los servicios de arbitraje(77).

Respecto de las llamadas cláusulas patológicas, si bien los términos del acuerdo no resultan manifiestamente inejecutables, contienen oscuridades e imprecisiones que dificultan su implementación práctica. En estas circunstancias es deseable que los tribunales nacionales se inclinen a favor de una interpretación conducente al arbitraje(78). Así, la Corte Suprema de Hong Kong tuvo que juzgar la ejecutabilidad de una cláusula compromisoria que contemplaba un arbitraje en un “tercer país, según la regla del tercer país y de conformidad con el reglamento de la Asociación Internacional de Arbitraje Comercial”.

El alto tribunal determinó que la cláusula compromisoria indicaba suficientemente la intención de las partes de someterse al arbitraje y estimó que la referencia a un tercer Estado y a una organización y unas reglas inexistentes no la hacían inoperante o de imposible ejecución. En cambio, consideró que tal arbitraje se podría celebrar en cualquier país que no fuera uno de aquellos en que las partes tenían sus establecimientos y de conformidad con la ley del lugar del arbitraje, el cual podría ser elegido por el demandado(79).

Por su parte, la jurisprudencia alemana de forma reiterada ha fallado que cuando de antemano resulta manifiesto que el demandante no puede solventar los gastos que implica el inicio del procedimiento arbitral, el acuerdo de arbitraje se considerará inejecutable —undurchführbar—. Acoger una solución contraria significaría ir en contra de los dispuesto en el artículo 6º de la Convención Europea de los Derechos Humanos, que dispone que nadie puede ser privado del acceso a la justicia.

En cambio, es irrelevante que la falta de recursos financieros haya sido causada por el mismo demandante, siempre y cuando esta se invoque, de conformidad con el principio de la buena fe(80). El alcance de este postulado resulta particularmente ilustrativo en el caso resuelto por la Corte Suprema alemana, basado en los siguientes hechos: a pesar de que en su contrato con Y hay una cláusula arbitral, X plantea a su contraparte la posibilidad de llevar la controversia a los tribunales estatales, considerando que el arbitraje sería un procedimiento demasiado costoso. Y advirtió que en tal caso invocaría la existencia de la cláusula arbitral.

Como consecuencia de lo anterior, X no llegó a tomar disposiciones litigiosas. Un año más tarde Y puso término al contrato y, alegando falta de fondos, demandó a X ante los tribunales nacionales. La Corte Suprema declaró que el acuerdo de arbitraje que vinculaba a las partes resultaba inoperante, pues Y se encontraba al borde de la insolvencia. Así mismo, subrayó que esta había tenido pleno derecho de apuntar a la existencia de la cláusula compromisoria en el pasado y que no por ello se encontraba impedida de acudir a la justicia ordinaria. Su postura actual no atentaba contra los principios de buena fe o de actos propios, dado que la otra parte, en su momento, no inició el procedimiento arbitral ni tampoco intentó resolver la controversia por la vía judicial(81).

A la luz de esta jurisprudencia, y retomando las experiencias del derecho estadounidense, es viable formular algunas pautas aplicables a un acuerdo de arbitraje que involucra a un pequeño o mediano empresario. Aunque para este tipo de actores también persiste una obligación general de respetar un acuerdo válido de arbitraje, pueden darse situaciones excepcionales en las que tal acuerdo sería inejecutable a raíz de las capacidades económicas de la empresa.

Por otra parte, la inejecutabilidad del acuerdo de arbitraje relacionada con el tamaño de una de las partes se podría presentar en dos grupos de casos:

a) El acuerdo de arbitraje resulta inejecutable cuando el monto de la disputa es notoriamente bajo, mientras que el procedimiento arbitral designado es particularmente costoso. Un ejemplo de ello sería un contrato de compraventa celebrado entre un productor chileno de ropa tradicional y un comprador holandés, cuyo valor es de 25.000 dólares y que somete las controversias entre las partes al arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional —en adelante, CCI— con sede en París(82). En tal caso, los costos administrativos de la CCI, más honorarios de los árbitros sumados a los gastos de la asesoría jurídica y de logística, anularían por completo los beneficios pecuniarios esperados del contrato. En estas circunstancias un empresario jamás iniciaría un proceso arbitral tan solo para tener proclamada su victoria, sin contar con que pueda recuperar lo que en virtud del contrato tenía expectativas a obtener.

Así mismo, sería abusivo arrastrarlo a este procedimiento en calidad de demandado, dado que no dispondría de medios necesarios para hacer valer sus derechos. La ejecución de un acuerdo de arbitraje de esta índole parecería ser viable siempre y cuando el empresario disponga de los medios financieros para participar en el procedimiento arbitral. Sin embargo, desde la perspectiva económica y comercial, recurrir al arbitraje en estas condiciones se torna inútil. Tal como se señaló con anterioridad, la búsqueda de la justicia económica constituye una de las características fundamentales del arbitraje comercial internacional. Por ello, a falta de incentivos pecuniarios para participar en un procedimiento arbitral, el acuerdo resulta inejecutable, dado que impide a la parte económicamente más débil acceder a la justicia arbitral.

b) El segundo grupo de los casos apunta a un problema que no afecta a los pequeños o medianos empresarios exclusivamente. Más bien, abarca situaciones en las que el recurso al arbitraje se torna impracticable por la precaria situación financiera del demandante, sin que importe la cuantía que se está disputando. En esta situación, la demanda arbitral y la expectativa de ganar el juicio pueden constituir una oportunidad real de mejorar el estado de los negocios. Al no tener la posibilidad de iniciar el procedimiento arbitral, el demandante quedaría en estado de indefensión. Para prevenir este resultado, y según lo establecido en el artículo 8 (1) de la LMA, el tribunal nacional no deberá remitir a las partes al arbitraje, sabiendo que este nunca tendría lugar.

Sin perjuicio de lo anterior, la sumisión a la justicia nacional y, especialmente, la del país del demandante, no va a significar una mejora automática de su situación. Aunque la solución de su problema pueda satisfacer los requerimientos de la justicia formal, afirmándolo en sus derechos subjetivos, no permitirá cumplir con lo que se describió como justicia económica. Debido a la larga duración de los procesos judiciales, la empresa afectada no estará en condiciones de restituir los flujos financieros en un plazo relativamente corto.

Por otro lado, aunque los tribunales nacionales confirmaran su jurisdicción, a pesar de que el demandado estuviera domiciliado en el extranjero, la sentencia tendría que ser ejecutada en ese país, excepto cuando el demandado poseyera bienes en el territorio nacional. Los tribunales de la mayoría de los países presentan cierta renuencia en cuanto al reconocimiento de las sentencias judiciales extranjera, a diferencia de lo que ocurre con los laudos arbitrales, cuyo reconocimiento se rige por la Convención de Nueva York(83). Así mismo, el procedimiento de exequátur exigiría contratar los servicios de los abogados extranjeros, lo que para un pequeño o mediano empresario, o para una empresa al borde de la insolvencia, significaría un costo insoportable.

7. Palabras finales

El arbitraje comercial internacional constituye la principal herramienta que permite garantizar el funcionamiento de una economía altamente globalizada frente a la división del mundo en Estados y jurisdicciones nacionales. El desarrollo de foros internacionales que resuelven los conflictos al margen del formalismo y localismo con que están obligados a operar los sistemas judiciales nacionales es lo que permite al derecho atender expectativas emergentes de los círculos dedicados al comercio internacional.

A la luz de múltiples y flexibles formas que adopta la esfera económica internacional es necesario contar con un concepto amplio de arbitraje internacional, asegurando que un número mayor de conflictos transfronterizos se solucione en un contexto jurídico actualizado, especializado, armonizado e inspirado en los principios de la autonomía de la voluntad y de debido proceso, como es el arbitraje comercial internacional.

Para que los pequeños y medianos empresarios se vean favorecidos por la inclusión en los procesos de la economía internacional, requieren disponer de mecanismos universales de protección de sus derechos. El creciente desarrollo del arbitraje institucional en los países latinoamericanos pone a su disposición procedimientos flexibles y económicos, a los cuales pueden recurrir sin siquiera tener que abandonar la jurisdicción nacional.

Conforme a ello, los actores del comercio internacional tienen que asumir la responsabilidad de analizar los beneficios que la sumisión al arbitraje les puede traer, como tener presentes los riesgos en que se transforma un acuerdo pactado de manera negligente. Al mismo tiempo, la problemática se debería abordar con iniciativas generalizadas enfocadas en la capacitación y formación de los afectados, junto con el perfeccionamiento de la infraestructura normativa e institucional del arbitraje, con el propósito de adaptarlo de mejor manera a las realidades económicas de la región.

El principio de la obligatoriedad de los acuerdos de arbitraje constituye un pilar fundamental de este procedimiento y hace que las relaciones comerciales transfronterizas sean más previsible y estables. Por lo anterior, parece un camino erróneo restringir este principio en base a criterios tan volátiles como la calidad de “débil” de una de las partes del contrato. Sin perjuicio de lo anterior, la promesa de someterse al arbitraje no puede transformarse en denegación de justicia.

Esta situación se puede suscitar, particularmente, cuando un procedimiento arbitral designado por las partes implica un gasto inabordable para una pequeña o mediana empresa o cuando la participación en el arbitraje resulta excesivamente gravosa por la complicada situación financiera que sufre. En virtud de lo que establece la LMA, tal acuerdo arbitral debe considerarse inejecutable, recuperando la justicia ordinaria la jurisdicción para conocer del litigio. En otras palabras, tan solo en casos excepcionales, cuando la ejecución de un acuerdo de arbitraje equivalga a una imposibilidad absoluta de hacer valer sus derechos para una de las partes, el recurso al arbitraje debería ser declinado.

Bibliografía

ANDROSKI, Lindsay. (2003) “A contested merger: the intersection of class actions and mandatory arbitration clauses”, The University of Chicago Legal Forum, 631-660.

AZZOPPARDI, Tom. (2005) “Arbitraje Comercial Internacional”, Business Chile (nº 223), disponible en: www.businesschile.cl.

BAKER, Scott. (2004) “A risk-based approach to mandatory arbitration”, Oregon Law Review (vol. 83), 861-898.

BALES, Richard. (2004) “The laissez-faire arbitration market and the need for a uniform federal standard governing employment and consumer arbitration”, Kansas Law Review (vol. 52), pp. 583-630.

BATES, Donna. (2004) “A consumer’s dream of Pandora´s box: is arbitration a viable option for cross-border consumer disputes?”, Fordham International Law Journal (vol. 27), 823-898.

BERGER, Mark. (2004) “Arbitration and arbitrability: toward an expectation model”, Baylor Law Review (vol. 556), 753-805.

BIGGS, Gonzalo. (2004) “Arbitraje comercial internacional: una tarea pendiente”, Revista de Abogado (nº 30), disponible en: www.colegioabogados.cl/revista/30/articulo1.html.

BIUKOVIC, Ljiljana. (2002) “International commercial arbitration in cyberspace: recent developments”, Northwestern Journal of International Law & Business (nº 3, vol. 22), 319-352.

BOUZA VIDAL, Nuria. (2000) “La arbitrabilidad de los litigios en la encrucijada de la competencia judicial internacional y de la competencia arbitral”, Revista Española de Derecho Internacional (vol. LII), 371-393.

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. (2004) “Razones por las cuales el arbitraje es inevitable”, Revista Iberoamericana de Arbitraje, disponible en: www.servilex.com.pe.

—(2004) “¿Ha sido correcta la decisión de que la Ley General de Arbitraje regule dos tipos de arbitraje: nacional e internacional?”, disponible en: www.servilex.com.pe.

CONEJERO ROOS, Christian. (2005) “The new Chilean Arbitration Law and the influence of the Model Law”, Journal of International Arbitration (nº 2, vol. 22) pp. 149-162.

CROOK, John. (1989) “Applicable law in international arbitration: The Iran-U.S. Claims Tribunal experience”, The American Journal of International Law (vol. 83), pp. 278-311.

FIGUEROA VALDÉS, Juan Eduardo. “La nueva Ley chilena sobre Arbitraje Comercial Internacional”, disponible en: www.camsantiago.cl.

GIDRÓN, Miriam. (2005) “España quiere ser sede del arbitraje iberamericano”, Iberoamérica empresarial, disponible en: http://www.iberoamericaempresarial.com/documentos/26-07-05.pdf.

GORJÓN GÓMEZ, Francisco. (2001) Arbitraje comercial y ejecución de laudos. México D.F.: McGraw-Hill.

GRAHAM TAPIA, Luis Enrique. (2004) “La cláusula arbitral”, Manual de Arbitraje Comercial, México D.F., Porrúa, 55-72.

JIMÉNEZ FIGUERES, Dyalá y ARMER RÍOS, Angie. (2005) “Notas sobre la nueva ley chilena de arbitraje comercial internacional”, Revista Chilena de Derecho Privado (nº 4), 307-326.

KOZOLCHYK, Boris. (2003) “La función de las cámaras de comercio en el desarrollo económico y la estabilidad política de América Latina”, ponencia en el Congreso de las Cámaras de Comercio Latinoamericanas, Miami (Florida – Estados Unidos).

LEADER, Laurie y BURGER, Melissa. (2004) “Let’s get a vision: drafting effective arbitration agreements in employment and effecting other safeguards to insure equal access to justice”, National Employee Rights Institute & Chicago-Kent College of Law Employee Rights and Employment Policy Journal, 87-125.

PERALES VISCASILLAS, M.ª del Pilar. (1997) “El derecho uniforme del comercio internacional: Los principios de Unidroit”, Revista de Derecho Mercantil, nº 223, 221-297, disponible en: www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/pcci.html.

MALANCZUK, Peter. (1997) Akehurst´s modern introduction to international law. Londres: Routledge, 7.ª ed.

MANEVY, Isabelle. “Online dispute resolution: what future?”, disponible en: www.juriscom.net.

MEREMINSKAYA, Elina. (2004) “Contratos internacionales e ‘internacionalización’ de contratos nacionales”, Anales de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile (nº 1), 111-128.

—(2004) “Los cambios en la jurisprudencia chilena ante los nuevos vínculos comerciales con Estados Unidos y Europa”, Persona y sociedad (nº 2, vol. XVIII), 173-190.

MOSES, Margaret. (2005) “Privatized ‘Justice”, Loyola University Chicago Law Journal (vol. 36), 535-550.

NAIMARK, Richard y STEPHANIE Keer. (2002/2003) “What do parties really want from international commercial arbitration?”, Dispute Resolution Journal (n.º 4, vol. 57), 78-86.

NAVARRETE TAPIA, Héctor. (2005) “Calificación subjetiva de un contrato como internacional, crítica a la Ley de Arbitraje Comercial Internacional”, Anales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (nº 2) 175-189.

OH, Chang-Seog. “Recht und Praxis der Internationalen Schiedsgerichtsbarkeit”, disponible en: http://kups.ub.uni-koeln.de/volltexte/2005/1383/pdf/Dissertation.pdf.

PICAND ALBÓNICO, Eduardo. (2005) Arbitraje comercial internacional. Santiago: Ed. Jurídica.

POBLETE, Orlando. (2005) “Consideraciones sobre arbitraje institucional o administrado”, ponencia en el Seminario Justicia Civil: Una Reforma Pendiente, ponencia en el Seminario del Instituto de la Libertad y Desarrollo en conjunto con la Universidad Católica, Santiago, disponible en: www.lyd.com/programas/legislativo/consideraciones_arbitraje.html.

REUBEN, Richard (2003) “First options, consent to arbitration, and the demise of separability: restoring access to justice for contracts with arbitration provisions”, SMU Law Review (vol. 56), 819-883.

SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. (2005) Régimen jurídico del arbitraje comercial internacional. Santiago: Ed. Jurídica.

SANTOS BELANDRO, Ruben. (2000) Arbitraje comercial internacional. México: Oxford University Press, 3.ª ed.

STERNLIGHT, Jean. (2005) “Creeping mandatory arbitration: is it just?”, Stanford Law Review (vol. 57), 1631-1675.

STEVERSON, Janet. (2003) “I mean what i say, i think: the danger to small business of entering into legally enforceable agreementes that may not reflect their intentions”, The Journal of Small and Emerging Business Law (vol. 7) 283-321.

THEOFRASTOUS, Theodore. (1999) “International commercial arbitration in Europe: subsidiarity and supremacy in light of the de-localization data”, Case Western Reserve Journal of International Law (nº 2/3, vol. 31), 455-494.

URREJOLA MONCKEBERG, Sergio. (2004) “Chile debe contar con una ley de arbitraje comercial internacional”, Justicia de los acuerdos. Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia de Chile, 109-115.

WESTON, Maureen. (2004) “Reexamining arbitral immunity in an age of mandatory and professional arbitration”, Minnesota Law Review (vol. 88) 449-517.

ZELADA PÉREZ, Mauricio. (2004) “Proyecto de ley de arbitraje comercial internacional”, Justicia de los acuerdos. Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia de Chile, 101-107.

(1) Diario Oficial de Chile, 29 de septiembre del 2004. Sobre posibles efectos de esta excepción véase Figueroa Valdés, J.E. La nueva Ley chilena sobre Arbitraje Comercial Internacional. En: www.camsantiago.cl, p. 18.

(2) Mensaje del Presidente de la República de Chile con el que inicia un proyecto de ley sobre arbitraje comercial internacional. En: Boletín de la Cámara de Diputados, n.º 3252-10, disponible en www.camara.cl.

(3) Picand Albónico, E. Arbitraje comercial internacional. Ed. Jurídica, Santiago: 2005; Sandoval López, R. Régimen jurídico del arbitraje comercial internacional. Ed. Jurídica, Santiago: 2005; Conejero Ríos, Ch. The new Chilean Arbitration Law and the influence of the Model Law. En: Journal of International Arbitration, nº 2, vol. 22, 2005, pp. 149-162.

(4) Entrevista a varios destacados abogados chilenos en: Azzoppardi, T. Arbitraje comercial internacional. Business Chile, mayo del 2005, n.º 223. En: www.businesschile.cl; Urrejola Monckeberg, S. Chile debe contar con una ley de arbitraje comercial internacional. En: Justicia de los Acuerdos, Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia de Chile, 2004, pp. 109-115.

(5) Biggs, G. Arbitraje comercial internacional: una tarea pendiente. En: Revista de Abogado, nº 30, 2004. Disponible en: www.colegioabogados.cl/revista/30/articulo1.html.

(6) Jiménez Figueres, D. y Armer Ríos, A. Notas sobre la nueva ley chilena de arbitraje comercial internacional. En: Revista Chilena de Derecho Privado, nº 4, 2005, pp. 307-326.

(7) Navarrete Tapia, H. Calificación subjetiva de un contrato como internacional, crítica a la Ley de Arbitraje Comercial Internacional. En: Anales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, nº 2, 2005, pp. 175-189.

(8) Ibídem, p. 181.

(9) www.secretariasenado.gov.co/leyes/SC347_97.HTM.

(10) Compárese el Comentario analítico a la LMA, 18.ª sesión, A/CN 9 /264, pp. 11-13, nº 22-31, www.uncitral.org.

(11) “Las disposiciones de esta ley, con excepción de los artículos 8.º, 9.º, 35 y 36, se aplicarán únicamente si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio nacional” (LMA, art. 1(2)).

(12) Diario Oficial de Chile, 30 de octubre de 1975.

(13) Así mismo, se aplica a las sentencias dictadas en el mismo Estado, pero no consideradas domésticas, tal como sería ahora el caso de una sentencia dictada en el marco del arbitraje regido por la Ley 19971.

(14) “An agreement or award arising out of such a relationship which is entirely between citizens of the United States shall be deemed not to falls under the convention unless that relationship involves property located abroad, envisages performance or enforcement abroad, or has some other reasonable relation with one or more foreign states. For the purpose of this section a corporation is a citizen of the United States if it is incorporated or has its principal place of business in the United States” (9USC §202).

(15) Estados Unidos no ha ratificado el Tratado de Viena, por lo cual, a primera vista, no se encontraría limitado por la regla de su artículo 26. Sin embargo, considerando que el instrumento mencionado, en muchos aspectos, codifica el derecho internacional consuetudinario, la modificación introducida por este país también podría ser objeto de crítica. Véase Malanczuk, P. Akehurst´s modern introduction to international law. Routledge, 7.ª ed., Londres, 1997, p. 130.

(16) Mereminskaya, E. Contratos internacionales e “internacionalización” de contratos nacionales. En: Anales de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile, n.º 1, 2004, pp. 111-128 y 121 y 122.

(17) Esta intención pudo haberse vista entorpecida por el fallo de la Corte Suprema de Justicia de ese país, del 13 de diciembre del 2001, que declaró inconstitucional el artículo 17 del Decreto-Ley 5 de 1999, que le permitía al tribunal arbitral resolver acerca de su propia competencia. Sin embargo, tal limitación debería verse sobrepasada después de la reforma que incorporó en la Constitución Política el artículo 202 con el siguiente texto: “Los tribunales arbitrales podrán conocer y decidir por sí mismos acerca de su propia competencia”. En: Gaceta Oficial n.º 25176, 15 de noviembre del 2004. Disponible en: www.asamblea.gob.pa/actualidad/25176_2004.pdf.

(18) Cantuarias Salaverry, F. ¿Ha sido correcta la decisión de que la Ley General de Arbitraje regule dos tipos de arbitraje: nacional e internacional? En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, 4 de noviembre del 2004. Disponible en: www.servilex.pe.

(19) Véase la exposición de motivos de la Ley de Arbitraje 60/2003 de España (BOE 309); Gidrón, M. España quiere ser sede del arbitraje iberamericano. En: Iberoamerica Empresarial, 26 de julio del 2005. Disponible en: www.iberoamericaempresarial.com/documentos/26-07-05.pdf.

(20) Weston, M. Reexamining arbitral immunity in an age of mandatory and professional arbitration. Minnesota Law Review, vol. 88, 2004, pp. 449-517 y 454.

(21) Société Procédés de Préfabrication pour le béton v. Libye. Cass. 1.ere civ., 28 de octubre de 1997, cit. por Manevy, I. Online dispute resolution: what future?. Disponible en : www.juriscom.net, p. 42.

(22) Theofrastous, T. International commercial arbitration in Europe: subsidiarity and supremacy in light of the de-localization data. En: Case Western Reserve Journal of International Law, nº 2/3, vol. 31, 1999, pp. 455-494. Dentro de esta tendencia destacan las leyes sobre el arbitraje de Bélgica y Suiza. Otra forma de la desterritorialización del arbitraje la contempla el derecho francés, según el cual es posible elegir Francia como sede del arbitraje, pero sometiéndolo a las leyes procesales de otro país, con lo cual los tribunales franceses no tendrían competencia para asistir o para supervisar tal procedimiento.

(23) Crook, J. Applicable law in international arbitration: the Iran-U.S. Claims Tribunal experience. En: The American Journal of International Law, vol. 83, 1989, pp. 278-311, p. 283.

(24) Zelada Pérez, M. Proyecto de ley de arbitraje comercial internacional. En: Justicia de los Acuerdos. Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia de Chile, 2004, pp. 101-107, pp. 104-105.

(25) Diario de sesiones de la Cámara de Diputados, sesión 4, 10 de junio del 2003, p. 56.

(26) La Corte Suprema argentina, sostuvo que no se puede alegar válidamente privación de justicia cuando existe una jurisdicción internacional a la cual las partes se sometieron voluntariamente —Fibraca Constructora S.C.A. v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, 7 de julio de 1993. Disponible en: www.helpicrc.org—. Así, en relación con la Ley 19971 se plantea: “Lo que ha hecho esta ley es esbozar una nueva política legislativa, de promoción del arbitraje, para potenciarlo e impulsarlo, entendiendo que él representa una opción de primer nivel para responder a las necesidades de justicia” —Poblete, O. Consideraciones sobre arbitraje institucional o administrado. Ponencia en el seminario Justicia Civil: Una Reforma Pendiente, Instituto de la Libertad y Desarrollo en conjunto con la Universidad Católica, Santiago: noviembre del 2005. Disponible en: www.lyd.com/programas/legislativo/consideraciones_arbitraje.html, p. 2.

(27) En una encuesta realizada con el objetivo de conocer las razones para optar por el arbitraje el 81% de los participantes eligieron la opción “fair and just result” como la más importante. Véase: Naimark, R. y Stephanie K. What do parties really want from international commercial arbitration? En: Dispute Resolution Journal, n.º 4, vol. 57, 2002/2003, pp. 78-86, p. 80.

(28) Hace medio siglo afirmaba René David que las partes de un arbitraje miran al conflicto como una situación puramente transitoria a la que habrá que solucionar de manera rápida para continuar teniendo relaciones comerciales provechosas y útiles para ambas. Citado por Santos Belandro, R. Arbitraje comercial internacional. Oxford University Press, 3.ª ed., México: 2000, p. xxviii.

(29) Lo anterior vale para aquellos países que proclaman la validez de los acuerdos de arbitraje de una manera semejante a como lo ha hecho por primera vez la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras en su artículo II. Dado que hasta la fecha son 138 países que la han ratificado, se trata de una regla altamente generalizada.

(30) Compárese con el artículo 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”.

(31) Artículo 414 del Código de Trabajo chileno. En: DFL, nº 1, 24 de enero de 1994.

(32) “En todo contrato de adhesión en que se designe un árbitro, será obligatorio incluir una cláusula que informe al consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo establecido en el inciso anterior. Lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente” (Ley 19946 de Protección al Consumidor, art. 16).

(33) Véanse los comentarios al preámbulo de los Principios de Unidroit, punto “mercantilidad”. Disponible en: www.unidroit.org.

(34) Perales Viscasillas, M.P. El derecho uniforme del comercio internacional: los principios de Unidroit. En: Revista de Derecho Mercantil, nº 223, 1997, pp. 221-297. Disponible en: www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/pcci.html.

(35) Graham Tapia, L.E. La cláusula arbitral. En: Manual de Arbitraje Comercial, Porrúa, México D.F.: 2004, pp. 55-72, p. 55.

(36) Mereminskaya, E. Los cambios en la jurisprudencia chilena ante los nuevos vínculos comerciales con Estados Unidos y Europa. En: Persona y sociedad, vol. XVIII, nº 2, 2004, pp. 173-190, p. 180 y 181.

(37) Steverson, J. I mean what i say, i think: the danger to small business of entering into legally enforceable agreementes that may not reflect their intentions. En: The Journal of Small and Emerging Business Law, vol. 7, 2003, pp. 283-321, p. 285.

(38) Poblete, O. Consideraciones sobre arbitraje institucional o administrado..., cit., pp. 12 y 13.

(39) Kozolchyk, B. La función de las cámaras de comercio en el desarrollo económico y la estabilidad política de América Latina. Ponencia en el Congreso de las Cámaras de Comercio Latinoamericanas, Miami (Florida – Estados Unidos), abril del 2003.

(40) Para nombrar algunos ejemplos de esta naturaleza, el estudio de abogados chilenos Carey & Cía. está desarrollando un manual para la pequeña y mediana empresa. Disponible en: www.probono.cl/espanol/seciones/programas/casos.htm. Dentro de los portales informáticos se destaca el de ProChile —www.prochile.cl— o el DiarioPyme —www.diariopyme.cl—.

(41) Véanse páginas como: www.arbiter.wipo.int, www.icann.org, www.arbforum.com/domains, www.cpradr.org y www.eresolution.ca.

(42) Consúltese el listado de proveedores de los llamados ODR en: www.odr.info/providers.php. En el ámbito latinoamericano merece ser destacado el proyecto de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nueva León (México), dirigido por Francisco Gorjón Gómez, que apunta a la creación de un cibertribunal de mediación y arbitraje.

(43) Biukovic, L. International commercial arbitration in cyberspace: recent developments. En: Northwestern Journal of International Law & Business, nº3, vol. 22, 2002, pp. 319-352, pp. 339-340.

(44) Ibídem, p. 338.

(45) Contando a partir del famoso caso Mitsubishi, la Corte Suprema de Estados Unidos ha ampliado el círculo de las materias que son susceptibles de ser resueltos por la vía arbitral, usualmente aquellas contractuales, incluyendo en él las demandas por violaciones legales: “By agreeing to arbitrate a statutory claim, a party does not forgo the substantive rights afforded by the statute; it only submits to their resolution in an arbitral, rather than a judicial, forum. It trades the procedures and opportunity for review of the courtroom for the simplicity, informality, and expedition of arbitration” —Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth Inc., 473 US 614, 628—.

(46) Bales, R. The laissez-faire arbitration market and the need for a uniform federal standard governing employment and consumer arbitration. En: Kansas Law Review, vol. 52, 2004, pp. 583-630; Moses, M. Privatized “justice”. En: Loyola University Chicago Law Journal, vol. 36, 2005, pp. 535-550; Sternlight, J. Creeping mandatory arbitration: is it just? En: Stanford Law Review, vol. 57, 2005, pp. 1631-1675, p. 1636, pp. 1640-1642. La postura crítica apunta en primer lugar a la renuncia a los derechos sustantivos —v. gr. la posibilidad de imponer los daños punitivos o recibir el reembolso por los gastos de la asesoría legal— y procesales —v. gr. derecho de presentarse ante un jurado o reunirse con otras personas en una class action— que muchas veces se contempla en la cláusulas compromisorias.

(47) Sternlight, J. Creeping mandatory arbitration: is it just?..., cit., p. 1647 con la observación que no logró descubrir el mismo fenómeno en otros países.

(48) Bouza Vidal, N. La arbitrabilidad de los litigios en la encrucijada de la competencia judicial internacional y de la competencia arbitral. En: Revista Española de Derecho Internacional, vol. LII, 2000, pp. 371-393.

(49) Reuben, R. First options, consent to arbitration, and the demise of separability: restoring access to justice for contracts with arbitration provisions. En: SMU Law Review, vol. 56, 2003, pp. 819-883, pp. 828 y 833; Berger, M. Arbitration and arbitrability: toward an expectation model. En: Baylor Law Review, vol. 556, 2004, pp. 753-805, p. 758.

(50) 9USC §2.

(51) Androski, L. A contested merger: the intersection of class actions and mandatory arbitration clauses. En: The University of Chicago Legal Forum, 2003, pp. 631-660, p. 640.

(52) “Unconscionability has generarlly been recongnized to include an absence of meaningful choice on the part of one of the parties together with contract terms which are unreasonably favorable to the other party” —Williams v. Walker-Thomas Furniture Co., cit. por Baker, S. A risk-based approach to mandatory arbitration. En: Oregon Law Review, vol. 83, 2004, pp. 861-898, p. 891—.

(53) Gilmer v. Interstate/Jonson Lane Corp., 500 US 20 (1991).

(54) Véase 531 US 79 (2000); Berger, M. Arbitration and arbitrability: toward an expectation model…, cit., p. 773; Leader, L. y Burger, M. Let’s get a vision: drafting effective arbitration agreements in employment and effecting other safeguards to insure equal access to justice. En: National Employee Rights Institute & Chicago-Kent College of Law Employee Rights and Employment Policy Journal, 2004, pp. 87-125, pp. 97-98.

(55) Véanse: Pamela N. Dorsey v. H.C.P. Sales, Inc./Greentree Financial Servicing Corporation, 46 F Supp 2d 804 (N D III 1999), Gary J. Rhode v. E & T Investments, Inc.,6 F Supp 2d 1322 (M D Ala 1998).

(56) Gateway, 676 N.Y.S. 2d, 2000, cit. por Bates, D. A consumer´s dream of Pandora´s box: is arbitration a viable option for cross-border consumer disputes? En Fordham International Law Journal, vol. 27, 2004, pp. 823-898, p. 861, nota 154.

(57) Mendez v. Palm Harbor Homes, 45 P3d 594 (Wsh. Ct. App. 2002).

(58) Clinton Cole v. Burns International Security Services, 105 F 3d 1465, 1482 (DC Cir 1997).

(59) Walton v. Experian, n.º 02 C 5067, cit. por Bates, D. A consumer´s dream of Pandora´s box: is arbitration a viable option for cross-border consumer disputes?…, cit., nota 155.

(60) Williams v. Cigna Financial Advisors, Inc. 197 F3d 752 (5.th Cir 2000).

(61) Prevot v. Phillips Petroleum Co., 133 F. Supp. 2d 937 (S.D. Tex. 2001).

(62) Powertel, Inc. and Powertel/Jacksonville, Inc. v. Dana C. Bexley, 743 So 2d 572.

(63) Circuit City Stores, Inc. v. Adams, 279 F. 3d 889 (9.th Cir. 2002).

(64) Bales, R. The laissez-faire arbitration market and the need for a uniform federal standard governing employment and consumer arbitration…, cit., pp. 583-630.

(65) En este sentido Santos Belandro cita como ejemplos de la ineficacia que las partes hayan arribado a una transacción o que la controversia haya sido resuelta previamente por un magistrado estatal sin oposición de las partes o que se haya vencido el plazo que las partes se habían fijado para poder recurrir al arbitraje —Santos Belandro, R. Arbitraje comercial internacional..., cit., p. 72—.

(66) British Columbia Supreme Court, 18 de noviembre de 1994, caso 114. Disponible en: www.uncitral.org.

(67) Santos Belandro se expresa en el mismo sentido respecto a la relación que existe entre el artículo II(3) y V(1)(a) de la Convención de Nueva York —Santos Belandro, R. Arbitraje comercial internacional..., cit., p. 91—.

(68) Gorjón Gómez, F. Arbitraje comercial y ejecución de laudos. McGraw-Hill, México D.F.: 2001, pp. 231 y 232. Por ello, no está en lo correcto el tribunal arbitral en el caso CCI Nº 2626 cuando señala: “Se ha admitido comúnmente que la elección del derecho aplicable al contrato principal regula además tácitamente la situación de la cláusula de arbitraje, en ausencia de disposiciones particulares” —Clunet n.º 105, 1978, pp. 980-984, p. 981.

(69) No procede buscar la autonomía de la voluntad implícita de las partes, ya que la norma tan solo permite concluir que, a falta de una elección explícita de la ley aplicable, ellas tácitamente han recurrido al criterio subsidiario, esto es, a la ley del lugar del arbitraje —Santos Belandro, R. Arbitraje comercial internacional..., cit., p. 92—.

(70) Graham Tapia, L.E. La cláusula arbitral..., cit., p. 59.

(71) Conejero Ríos, C. The new Chilean Arbitration Law and the influence of the Model Law…, cit., p. 154.

(72) Así, no podría ser aplicable la Ley 19496 de Chile que en su párrafo 4º regula los contratos de adhesión celebrados en relaciones de consumo.

(73) Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemienen Geschäftsbedingungen (Ley sobre las Condiciones Generales de Contratación), del 30 de junio del 2000.

(74) Resulta particularmente interesante la solución del literal b) del artículo 26 que declara conocido el acuerdo de arbitraje cuando “las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en el cuerpo del contrato principal, constan en el reverso del documento y se hace referencia al convenio arbitral en el cuerpo del contrato principal y este es por escrito y firmado por la otra parte”.

(75) Compárese la solución que dan los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales al problema señalado en el artículo 2 (1)(22) —Conflicto entre formularios—.

(76) Oh, Ch.S. Recht und Praxis der Internationalen Schiedsgerichtsbarkeit. P. 70. Disponible en: http://kups.ub.uni-koeln.de/volltexte/2005/1383/pdf/Dissertation.pdf.

(77) Ibídem.

(78) Ontario Court of Justice, General Division, 24 de enero de 1994, caso 69. Disponible en: www.uncitral.org; Graham Tapia, L.E. La cláusula arbitral..., cit., p. 70.

(79) High Court of Hong Kong, 5 de mayo de 1993, caso 57. Disponible en: www.uncitral.org.

(80) Kammergericht Berlin, 13 de agosto del 2001. Disponible en: www.dis-arb.de.

(81) Bundesgericht, Alemania, 14 de septiembre del 2000. Disponible en: www.dis-arb.de.

(82) Al presentar la solicitud del arbitraje ante la CCI por un monto de disputa de hasta 100.000 dólares, se requiere abonar 13.000 cuando el tribunal arbitral está precedido por un árbitro y 30.000, cuando los árbitros son tres. Véase la calculadora de costos en la página web de la CCI. Disponible en: www.iccwbo.org.

(83) Cantuarias Salaverry, F. Razones por las cuales el arbitraje es inevitable. En: Revista Iberoamericana de Arbitraje, 5 de febrero del 2004. Disponible en: www.servilex.com.pe.