Valoración de la prueba pericial en el juzgamiento de delitos económicos

Revista Nº 60 Jul.-Ago. 2017

Fabio Joffre Calasich 

Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (España) 

(Bolivia) 

Sumario

En este ensayo se contempla el efecto de las remisiones competenciales de valoración probatoria de los jueces de la jurisdicción penal en favor de especialistas peritos, como resultado de la normativización extrapenal que experimentan la configuración de los tipos penales, principalmente en los delitos económicos. El análisis reflexivo, que guía el curso del relato, sostiene que esta problemática de transferencias competenciales judiciales hacia disciplinas técnicas auxiliadoras de la valoración probatoria, conlleva riesgos de afectación negativa a la presunción de inocencia y otras garantías constitucionales. Tales aproximaciones se complementan, con respecto a la exposición práctica, con la descripción de un precedente judicial desarrollado en la jurisprudencia penal boliviana, el cual refleja los peligros advertidos por este estudio.

Temas relacionados

Valoración probatoria; medios de prueba periciales; juzgamiento de delitos económicos; Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia; Derecho penal económico.

1. ¿Valoración probatoria judicial versus valoración pericial?

Una de las características destacables que presenta el tan aludido fenómeno de la exacerbación punitiva en el Derecho penal, es que en el Derecho penal económico la estructuración y valoración de sus contenidos normativos jurídico-penales, se elaboran con remisión a los contenidos normativos contemplados en otras fuentes normativas o prácticas sociales normativizadas por un uso convencional y prolongado.

Tales casos expresan conocidos fenómenos en la discusión de la dogmática penal moderna como el procedimiento de configuración de normas penales en blanco en el ámbito de técnica legislativa. En la propia dogmática penal, el surgimiento de las concepciones normativas-funcionalistas(1) ha “legitimado” la formulación de los contenidos de los tipos penales con base en infracciones de deberes de naturaleza extrapenal, es decir, desde fuentes prescriptivas configuradas a partir del rol o competencia social que desempeña el potencial sujeto activo en un determinado subsistema de riesgo jurídicamente relevante.

Por ello, en el campo de la persecución de delitos económicos , tales concepciones han alcanzado un caldo de cultivo excelente para proliferar sus aplicaciones, dado que en la dinámica de los comportamientos del tráfico económico, difícilmente, estos completan las descripciones delos tipos penales con evidencia de resultados aprehensibles por vía de causalidad, siendo la determinación de las infracciones para deberes propios de sectores conformados ya jurídicamente(2), como es el caso del entorno socio-económico, el único medio de acreditación objetiva para la atribución de un resultado antijurídico.

Por lo tanto, el contenido de los supuestos fácticos de la norma penal viene a ser dotado de significado jurídico a partir de tales materias extrapenales, pero también con los criterios valorativos técnicos emitidos por personal extrajudicial coadyuvante de la labor probatoria —peritos—, cuyas apreciaciones suplen regularmente criterios de valoración probatoria que el juez debe asignar a cada uno de los elementos de convicción para el juzgamiento del caso concreto(3).

Con todo esto, puede sostenerse, en materia de juzgamiento de delitos económicos, que el nivel de diseño y estructuración normativa extrapenal de los contenidos de las prescripciones punitivas, también alcanza la propia labor valorativa del juez al momento de evaluar la comprobación del hecho, la responsabilidad de los autores y la adecuación a los contenidos de las normas penales. En su fase más extrema —pero lamentablemente cada vez más común— ello puede ser infortunado en la medida que asistimos a una delegación competencial de la valoración probatoria, propia del órgano jurisdiccional a escalas técnicas cuyos criterios de valoración llegan a suplantar o en casos menos graves a sesgar aquel criterio probatorio jurisdiccional.

Las consecuencias de estas transferencias competenciales indeseables operan en la misma labor jurisdiccional de la revisión probatoria, cuyo titular desiste de elaborar una convicción propia basada en la concurrencia integral de diversas inferencias que integran el juicio valorativo judicial, por la adopción ciega de las conclusiones expresadas en los dictámenes periciales. Asistimos a la suplantación del sistema de la sana crítica fundado en la generación de valoraciones racionales aplicadas a datos fácticos o axiológicos por virtud de las reglas de la experiencia, ciencia y lógica, por la adopción dogmatizada de las valoraciones técnicas de los informes periciales. Esto no quiere decir, sin embargo, que las conclusiones de los dictámenes periciales ofrecidos como pruebas en el proceso penal no puedan ser valorados como elementos de convicción probatoria, sino que su valoración debe formar parte de un panorama integral de valoraciones conjuntas y armónicas sobre las que se cierne el razonamiento judicial.

Como es sabido, la conducta humana sometida a juzgamiento penal y más aún aquella involucrada en delitos que atentan contra el orden socio-económico, transcurre en una realidad ontológica compleja en la que intervienen una espiral de acciones/omisiones con incidencia —positiva o negativa— en los propósitos normativos que guían su comportamiento. Ahora bien, dado que la valoración probatoria judicial es una operación intelectiva que opera en un momento posterior al transcurso de tal proceso causal, la percepción de esta, es la mayor parte de las veces indirecta, es decir, a través de otras circunstancias fácticas que registraron en su momento las evidencias del despliegue conductual juzgado (caso de los atestados policiales, declaraciones, contratos, certificaciones, etc.), y a través de las cuales el razonamiento judicial aplicará los juicios normativos mediante inferencia presuntiva sobre la presencia de las circunstancias fácticas que condicionaron el acontecimiento que se va a juzgar.

Sin embargo, la valoración probatoria no solo se cierne sobre datos causales acreditativos de la conducta delictiva. Dado que también la conducta humana despliega sus efectos en otros planos del acontecer del sujeto tales como el normativo, cognitivo y axiológico, la valoración judicial se despliega sobre tales ámbitos que igualmente se constituyen en objeto de valoración, aun así, estos ya incorporan criterios valorativos emitidos por el propio agente titular de la conducta juzgada, así como por otros sujetos que concurren a la recolección e investigación de los hechos que componen la conducta en examen, tales como los atestados policiales, informes oficiales, testimonios particulares y también, los informes periciales. En otras palabras, el objeto de valoración probatoria judicial no solo se circunscribe a los aspectos fácticos del ámbito ontológico por donde discurre la conducta que se va a juzgar, sino también al plano axiológico y normativo que dota de significación jurídica a los acontecimientos examinados. A esto se suman los propios juicios de valor emitidos por otros sujetos, entre ellos los peritos que intervienen en el juicio para coadyuvar con el juez aportando con conocimientos técnicos que a este le faltan(4) o para el descubrimiento o valoración de un elemento de prueba cuando sean necesarios los conocimientos especializados en alguna ciencia, arte o técnica, tal como lo exige el artículo 204 Código de Procedimiento Penal boliviano (CPPB).

En cuanto a los dictámenes periciales producidos como prueba pericial en el proceso penal, estos son valoraciones técnicas emitidas por especialistas en una disciplina específica que aportan al acervo examinador del juez en el conocimiento y comprobación de los hechos que integran algún elemento del tipo de injusto o de la responsabilidad. No obstante, esto no quiere decir que las valoraciones emitidas por el perito, fruto de la producción probatoria de su pericia, deban ser acogidas irreflexivamente sin que el juez añada su propia valoración reflexiva sobre la racionalidad, pertinencia, objetividad y legalidad del resultado del dictamen pericial vinculado a los hechos que aquella compruebe. A ello deberá añadirse la valoración probatoria individualizada del resto de los hechos sobre los que se cierne el juicio de comprobación de cara a la constatación de las categorías y elementos exigidos por el tipo de injusto aplicable al hecho juzgado.

La valoración probatoria del juez es parte de la función jurisdiccional y, como tal, se constituye en un elemento más de salvaguarda del debido proceso y el derecho a la presunción de inocencia. Esta función no puede ser sustituida automáticamente por las valoraciones que otros funcionarios o autoridades aporten a la tarea probatoria, como el caso de las pruebas periciales, ya que aunque estas se constituyen en mecanismos probatorios importantes de cara a la comprobación de aspectos centrales de una secuencia conductual de hechos, no es menos cierto que sus valoraciones deben ser examinadas y reflexionadas por el criterio probatorio del juez y en el marco de una apreciación conjunta, armónica y coherente del resto de valoraciones probatorias sobre el objeto del enjuiciamiento.

2. Fundamentos garantistas de la valoración judicial probatoria

El fenómeno sustitutivo de la valoración probatoria judicial por la sola valoración pericial degenera en importantes consecuencias lesivas a ámbitos claves de la presunción de inocencia. Entre ellas figura una valoración sesgada a lo meramente técnico de la prueba con mengua de otros aspectos fácticos que puede degenerar en una llana omisión de valoración probatoria. Como es sabido, la valoración de la prueba se sustenta en los sistemas acusatorios en el denominado método de la sana crítica, es decir, la libertad que tiene el juzgador para apreciar y evaluar todo elemento fáctico o axiológico que conduzca a la comprobación de los hechos alegados sin otro límite que el de la razonabilidad y la equidad.

En el primero de los casos, es decir, de la exigencia de valoración razonable, nos encontramos ante la operación intelectiva de contrastación convincente(5) de los hechos acusados con los elementos de prueba aportados. De forma que sobre estos se aplica una valoración positiva o negativa de la presencia de los supuestos del comportamiento descritos en las normas, valoración que manifiesta una resultante de aplicar las reglas de la lógica, la experiencia y la ciencia. En el segundo caso, tal valoración probatoria debe realizarse en forma equitativa para las dos partes, acusador y acusado, de manera que se examinen tanto las pruebas de cargo como las de descargo efectivamente ofrecidas por ambas partes, aplicando las mismas condiciones intelectivas de apreciación probatoria. Debiendo suscitarse esto, tanto en lo que hace a la aplicación de las reglas de la sana crítica como a los escenarios formales donde se despliegan las operaciones judiciales de apreciación probatoria como la inmediación, la oralidad y la contradicción en el juicio oral.

Cuando la valoración probatoria incurra en alguna omisión de la misma o en defecto de razonabilidad o en equidad al valorar un hecho determinado y que tales circunstancias distorsionen la imperativa actividad probatoria de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, entonces se tendrá no solo una lesión inequívoca al derecho a la presunción de inocencia, sino también, esta defectuosa valoración probatoria exteriorizará una motivación arbitraria, que según el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, a través de la SCP 0732/2016-S3 de 22 de junio de 2016, influye en la confiabilidad de las hipótesis fácticas (hechos probados) capaces de incidir en el sentido y en los fundamentos de la decisión(6).

3. Transferencias competenciales de valoración probatoria en el juzgamiento de delitos económicos

Tomando en cuenta estas consideraciones, la tendencia a la relativización de la valoración judicial por la valoración pericial puede sesgar el despliegue de la sana crítica al momento de la valoración probatoria con la consiguiente distorsión del estándar de la suficiente convicción racional en la calificación de los hechos que integran el tipo de injusto y la responsabilidad en el delito enjuiciado, así como también en la propia motivación judicial de la sentencia.

En el ámbito de enjuiciamiento de delitos patrimoniales, dicha tendencia a la preponderancia del sesgo pericial se hace más patente en la medida que muchos de los comportamientos típicos de los delitos contra el patrimonio o el orden socio-económico integran elementos normativos procedentes de disciplinas técnicas extrapenales cuya presencia requiere la comprobación auxiliar de los medios periciales. Por ejemplo, un acto de apropiación indebida cometido en el ámbito de una organización empresarial exigirá que su constatación probatoria determine, en primer lugar, a cuál de los funcionarios o empleados de un plantel administrativo le correspondería la posesión o tenencia legítima de la cosa objeto del delito, aun si tales acciones no signifiquen una disponibilidad físicamente directa sobre el objeto del delito. Esto es así porque los procedimientos internos de gestión de los recursos de una empresa y la consiguiente asignación de responsabilidades internas, varían en función de los roles, competencias y protocolos corporativos asignados a los diferentes empleados que por diversas situaciones realizan en un momento dado recursos propios de la empresa donde se desempeñan.

Así, el gerente comercial con firma autorizada en una cuenta bancaria de una empresa tendrá la tenencia de los fondos que en esa cuenta se encontraren mientras disponga directa o, a través de terceros, el depósito o retiro de parte o la totalidad de los mismos. Sin embargo, el mensajero que recibe la orden de retirar fondos mediante encargo de endose de un cheque girado por el propio gerente, tendrá en forma concurrente con el gerente, la posesión o tenencia al momento del retiro y hasta que los entregue a su destino, conforme a la instrucción recibida. Lo mismo puede decirse del auxiliar contable que traslada el cheque ya girado (valor) y el agente de cuenta que recibe los pagos por las operaciones de la empresa hasta antes de cuadrar su caja, etc.

La complejidad del organigrama de funciones y los procedimientos por donde se gestiona el movimiento de los recursos de una empresa en el curso normal de sus operaciones, hacen que sea difícil que se perciba directamente quiénes son los titulares o sujetos activos concurrentes en la realización del delito, debiendo ser examinados de acuerdo con el caso concreto por auditorías organizacionales para identificar no solo el titular de la tenencia de los fondos, sino también sus competencias de intervención y relación con los recursos conforme a los procedimientos internos de la entidad.

Al igual que en otros ordenamientos, en Bolivia la apropiación indebida está configurada en el artículo 345 del Código Penal como el tipo penal que castiga toda conducta consistente en apropiarse de “una cosa mueble o un valor ajeno, en provecho de si o de tercero y de los cuales el autor tuviera la posesión o tenencia legítima y que implique la obligación de entregar o devolver (…)”. Lo que quiere decir que el hecho antijurídico se consume al momento de incumplir con la obligación de devolver la cosa tenida legítimamente y con la consiguiente consecuencia de que aquella se encuentre dentro del poder de disposición del autor del hecho. Para ello, no bastará simplemente la comprobación de la sola tenencia, la cual no siempre es directa (puede ser también por medio de terceros), sino también la existencia de una obligación previa que comprometía al agente a poseerla y luego devolverla con base en determinadas condiciones y, finalmente, la existencia de un provecho ilegítimo no previsto por la normativa interna de la organización que beneficie al agente del aprovechamiento o a quien lo incite, utilice como medio o concertare con aquel en las maniobras de apropiación.

Las auditorías de control u organizacionales que deberán realizarse —las más de las veces— mediante procedimientos de prueba pericial, deberán determinar, como primera medida, un cuadro completo de los procedimientos internos, protocolos, instructivas, manuales, etc., los cuales identifiquen las respectivas responsabilidades asignadas a cada uno de los funcionarios involucrados con los fondos o cosas apropiadas, luego evaluar los inventarios o arqueos de caja efectuados al momento de conocido el hecho, identificar la presencia de deberes de manejo y disposición de los valores o recursos apropiados para cada uno de los funcionarios involucrados, y su contraste con las competencias o funciones formales de los funcionarios en tales actividades. Finalmente, con base en este panorama identificarán a los funcionarios que dispusieron, directa o mediante terceros, de los recursos o bienes de la organización y la vinculación de estos manejos con escenarios normativos y operativos no previstos por la empresa.

Ahora bien, decimos que en el examen judicial de estas pruebas puede surgir un sesgo pericial probatorio al valorar como prueba suficiente y excluyente las conclusiones de las auditorías sobre los hechos enjuiciados, cuando tales conclusiones son tomadas exclusivamente como elementos de convicción sobre la autoría y responsabilidad de los funcionarios acusados y sin considerar otros aspectos atinentes a otras condicionantes fácticas y valorativas exigidas por el tipo penal, y que las auditorías periciales no pueden determinar, sino el propio juez o tribunal que efectúa la inmediación en el juicio penal.

Así, la concurrencia del elemento doloso, al momento de ejecutar la conducta de apropiación, no puede ser valorada por el perito —auditor, tanto en su concurrencia como en cuanto a sus diferentes magnitudes (dolo directo, indirecto, eventual), así como en cuanto a la existencia de imprudencia— impune para este delito en la legislación boliviana. También escapará a las capacidades de valoración pericial la valoración del riesgo jurídica y penalmente relevante que se asigne en función a las competencias infringidas y a los efectos producidos por estas en cuanto al resultado antijurídico sancionado por la norma penal, y que solo el escrutinio del juzgador puede completar a partir del material causal explicativo proporcionado por la valoración pericial.

Así mismo, pueden quedar al margen de la apreciación pericial otros elementos de prueba documentales, testificales, etc., que por sus características no estén inmersas dentro del tema probandum de la pericia en sí, pero que por las características de los hechos examinados —más aún si acontece dentro de organizaciones empresariales— sí están inmersas en el tema probandum de la totalidad de los hechos enjuiciados, desde donde pueden surgir valoraciones que generen otras convicciones tales como contraindicios, hipótesis contradictorias o, por último, una convicción suficiente que descarte alguna de las hipótesis arrojadas por la pericia si esta fuera aisladamente considerada.

Supóngase el caso de una auditoría financiera que en calidad de pericia se efectúe para la comprobación de un delito de falsificación ideológica de documentación contable(7), supuesto de juzgamiento sobre el que se tienen dudas de haber distorsionado la liquidez de los activos circulantes de una compañía con la finalidad de beneficiarse de evaluaciones positivas de riesgo financiero. La pericia forense detectará las manipulaciones de las cuentas a través de los balances y su contraste con los libros contables y otros documentos acreditativos de las operaciones de la empresa, e incluso —si los temas de pericia formulados alcanzan a la identificación de los empleados encargados de elaboración de los estados financieros y su control— se identificarán desde los auxiliares y contadores encargados de su elaboración como posibles autores directos y al gerente financiero, administrador o funcionario equivalente como autor ostentador del dominio del hecho. Sin embargo, los elementos subjetivos del tipo penal, como ser la conciencia de la posibilidad de evitar la realización del tipo penal en el momento decisivo(8) y otras tendencias subjetivas del personal jerárquico vinculado al control de los estados financieros como objeto de la evaluación de su capacidad de gestión orientada hacia la evitación de resultados antijurídicos, así como la contramotivación con la vigencia normativa general, solo pueden ser valorados por el juez o tribunal, en razón de que esta es la autoridad jurídica llamada por ley para verificar por cuenta del Estado y la sociedad, la irreprochabilidad del injusto y la efectividad de los fines de la persecución punitiva.

La valoración probatoria judicial también debe efectuarse sobre la valoración realizada por el perito, es decir, no solo en la valoración que realiza el perito del objeto de prueba sino en cuanto al procedimiento de realización de la pericia, el juez debe tomar en cuenta la adecuación del peritaje al procedimiento de designación, alcances y producción de la prueba pericial, así como la verificación de la oportunidad a las partes para participar en el ofrecimiento, señalamiento de los puntos de pericia, oportunidades de recusación, objeción, etc. Todo esto, de cara al resguardo del derecho a la defensa, la inmediación, contradicción y otras garantías que atañen al debido proceso.

4. Examen de la valoración probatoria pericial con base en un caso de la jurisprudencia boliviana(9)

La necesidad de valoración judicial probatoria sobre las valoraciones efectuadas por otros sujetos auxiliares de la actividad probatoria, como el caso de los peritos, si bien no ha sido expresamente destacada por la doctrina y la jurisprudencia boliviana, sí lo ha hecho en cuanto a sus efectos, como la necesidad de que el juez o tribunal, al momento de emitir la respectiva sentencia, debe cumplir con las previsiones contenidas en el artículo 173 del Código de Procedimiento Penal, lo que a juicio del más alto tribunal de justicia de Bolivia impone:

“(…) la obligación de asignar el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales se otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba”. (Auto Supremo 161/2012-RRC de 17 de julio de 2012 Sala Penal Segunda)(10).

El extracto de este fallo hace mención a un pasaje sentado por este alto tribunal como doctrina legal aplicable, el cual de conformidad con el artículo 420 del CPP es de obligatorio seguimiento para todos los tribunales y jueces inferiores en lo que respecta a postulados de interpretación normativa general con miras a la construcción de reglas de precedentes que van a ser aplicados en casos similares futuros.

El contexto donde este precedente vinculante para todas las autoridades penales bolivianas fue emitido es el siguiente:

“Que siendo los acusados —una ex gerente general de dos empresas vinculadas y otras dos personas empleados de una de las empresas y colaboradoras de aquella— declarados en primera instancia autores y culpables de los delitos de apropiación indebida y abuso de confianza con la agravación de victimas múltiples previstos en los arts. 345, 346 y 346 Bis del CPB, en merito a las acusaciones particulares presentadas por las representantes legales de dos empresas y sobre cuyos extremos la sentencia de primera instancia basó su convicción en base a las conclusiones del perito N.G.L., sobre quien refiere que la pericia de su seguimiento fue elaborado en base a monto día, caja y extracto bancario donde se evidenció que hubo daños económicos a B. en bóveda con la suma de 11.882.00 $US y 125.555.43 en Bs. Habiendo establecido también el doble sueldo de (la acusada) en la suma de 32.243.84 (…). 

No obstante, la acusada aludida impugnó la sentencia condenatoria argumentando, entre otras cosas, que la sentencia apelada incorporó al juicio medios probatorios ilícitos como la prueba pericial mencionada, la misma que entre otros reclamos de ilegalidades en cuanto a su tramitación, no habría considerado otras pruebas documentales relativas a comunicaciones internas cursadas entre la exgerente y las representantes legales de las empresas afectadas, las cuales acreditaban designaciones a la gerente de ambas empresas con facultad de cobro de dos sueldos así como las certificaciones de las AFP(11) donde se consignaban los dos sueldos pagados por las empresas afectadas a la acusada y en ese entonces gerente de ambas instituciones. Tales denuncias de omisión de valoración probatoria respecto de esas pruebas documentales que no tomó en cuenta dicha pericia, también fueron atribuidas al tribunal de primera instancia, pues a juicio de la apelante este tampoco las había considerado al manifestar que: 

‘(…) la Sentencia ni siquiera valoró las documentales de descargo ofrecidas por su parte, consistentes en una carta de designación de 17 de abril de 2009, por la cual fue designada como Gerente de ambas empresas y con la facultad de cobrar dos sueldos y en los extractos y certificaciones de “AFP’s”, que demostraban el pago que por los dos salarios suyos hacían las supuestas víctimas, lo que a su vez demostraban que no había ningún abuso de confianza al cobrarse dos sueldos porque así lo tenían conocido las empresas denunciantes’. 

Una vez en grado de apelación, la Sala Penal Segunda examinando los fundamentos de los recursos declaró admisibles e improcedentes las apelaciones interpuestas por los imputados; y, admisible y procedente la formulada por el acusador particular y deliberando en el fondo, modificó la pena a tres años de reclusión a cada imputado, manteniendo vigente en todo lo demás la sentencia apelada. Motivo por el cual la acusada recurre de casación ante el Tribunal Supremo de Justicia reclamando que el tribunal de apelaciones no tomó en cuenta los defectos sobre introducción, producción y especialmente valoración de pruebas acusados con motivo del recurso de apelación, avocándose dicho tribunal a aseverar que el juez hizo una correcta valoración de la prueba. De manera que la recurrente reiteró ante el Tribunal Supremo similares extremos constitutivos de defectos absolutos en la valoración de las pruebas por parte de los tribunales inferiores en cuanto a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba aportada y la asignación de valoración probatoria específica a todos los elementos arrimados al juicio. 

En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia evidenció las ilegalidades reclamadas a tiempo de la apelación y omitidas por el órgano jurisdiccional encargado de repararlas, casando el Auto de Vista que resolvió la apelación en primera instancia. Los argumentos vertidos por este alto tribunal de justicia fueron los siguientes: 

III.2.2. Con relación a la denuncia de valoración defectuosa de la prueba 

Al respecto, la imputada alega que la sentencia no manifestó la valoración que conforme a las reglas de la sana crítica le otorga a cada uno de los elementos de prueba, incurriendo en fundamentación insuficiente y contradictoria, ya que no valoró las documentales de descargo ofrecidas de su parte, consistentes en carta de designación de 17 de abril del 2009, por la cual fue designada como gerente de ambas empresas y con la facultad de cobrar dos sueldos; así como las certificaciones de las AFP. Por lo que, de la revisión de antecedentes, se verifica que este aspecto alegado por la imputada resulta tener las siguientes connotaciones: 

Del acta de audiencia, más concretamente la cursante en folio 576, se evidencia que entre la prueba literal de descargo, se presentaron como pruebas las comunicaciones internas de B.P.E. a T.R.C. en fecha 17 de abril del 2009 y el estado de cuenta individual de las AFP a nombre de T.R.C. de fecha 7 de abril del 2010. 

Que de la revisión de Sentencia, en el parágrafo III, referido a compulsa de los medios probatorios de cargo y descargo, en la parte de la prueba literal de descargo, señaló P-12.- Comunicaciones internas suscritas por B.P.E. dirigida a T.R.C. de fecha 17/04/09 y también P-15.- Estado de cuenta individual PREVISIÓN a nombre de T.R.C. de fecha 07/05/2010. 

Sin embargo, en el parágrafo V de la referida sentencia, relacionado por hechos probados, en su punto 2 refiere a T.R.C. que originalmente fue contratada el 1º de mayo del 2008 por Mabrend Hispano Transfer S.R.L. en el cargo laboral de contabilidad y recursos humanos, posteriormente derivada a Boligiros S.R.L. como gerente general. Y, en el punto 6 del mismo parágrafo señala que T.R.C se pagaba doble sueldo mediante débitos indebidos. Y, en el parágrafo VII, relacionado con la exposición de motivos, indica que T.R.C. se pagaba doble sueldo mediante débitos indebidos. Sin embargo, ni en este parágrafo ni en el V de la sentencia, el juez efectuó fundamentación alguna sobre qué valoración otorgó a la prueba extrañada por la recurrente, ni señaló las razones por las que pudieron o no ser consideradas las referidas pruebas. Consiguientemente no hubo fundamentación intelectiva de las pruebas de descargo. 

Que la recurrente en su recurso de apelación restringida en su parágrafo 1.2 ‘Sentencia basada en valoración defectuosa de la prueba’, en su punto tercero, señaló que el juzgado no tomó en cuenta su designación de 17 de abril del 2009, como gerente de ambas empresas y con la facultad de cobrar dos sueldos, y que, de igual manera, tampoco mencionan los extractos y certificaciones de las AFP que demostraban el pago de los dos salarios. Al respecto, verificado el auto de vista impugnado, el tribunal de alzada, se limitó a señalar que el juez hizo una correcta valoración de la prueba, sin responder de manera concreta a este aspecto impugnado por la recurrente; por lo que se evidencia que el tribunal de apelación, no realizó el debido análisis y examen de antecedentes, incurriendo en ausencia de debida fundamentación de su resolución que implica defecto absoluto. 

Lo analizado, permite advertir que el auto de vista impugnado es contrario al precedente invocado por la recurrente, por no haber dado respuesta fundamentada a los agravios expuestos en el recurso de apelación restringida, situación que atenta el debido proceso, y consiguientemente derechos y garantías constitucionales, cuando el precedente invocado, el Auto Supremo 317 de 13 de junio del 2003, señala que el recurso de apelación restringida es planteada con el fin de que se garanticen los derechos y garantías constitucionales, los tratados internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la ley, que en el caso de autos no ocurrió. 

Por consiguiente, al concluirse que la fundamentación asumida por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, al emitir el auto de vista, contradice el precedente invocado por la recurrente, corresponde sea dejarlo sin efecto”. 

En el presente caso el Tribunal Supremo de Justicia en Bolivia aplica el estándar normativo de la sana crítica al momento de evaluar el procedimiento de valoración de pruebas efectuado por los tribunales inferiores al conjunto de pruebas aportados por las partes —entre ellas la pericia contable base de la sentencia condenatoria examinada— concluyendo que el juez de primera instancia omitió referirse sobre qué valoración otorgó a la prueba extrañada por la recurrente, es decir, a la prueba documental no valorada por la prueba pericial y luego ignorada por el juzgador de primera instancia, lo que redundó en falta de señalamiento de las razones por las que pudieron ser o no consideradas dichas pruebas. Incidiendo tales omisiones en falta de fundamentación intelectiva de las pruebas de descargo.

La revisión de la actividad valorativa de la prueba que ejercen los jueces y tribunales emisores de la sentencia penal se encuentra vedada para los tribunales de apelación y casación en el ordenamiento penal boliviano, salvo cuando se evidencie que como resultado de esa actividad por parte de los tribunales inferiores se hayan lesionado derechos y garantías constitucionales por apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad o cuando se hubiere omitido arbitrariamente valorar una prueba(12). Por este motivo al momento de cuestionar la defectuosa valoración probatoria hecha por los tribunales inferiores en este caso, el tribunal supremo encausa su facultad excepcional hacia uno de los efectos externos de la valoración irregular de las pruebas, a saber, el deber de exposición de los motivos con que un tribunal o juez debe cumplir en orden de dar cuenta no solo con su deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, sino también con el deber de exposición sobre la valoración puntual que otorgó a cada uno de los elementos de prueba con expresión específica de los razonamientos que le merece cada uno. Solo en esta medida podría cumplir con otro de los deberes que se impone al juez fruto de las reglas de la sana critica que el artículo 173 del CPP exige, es decir, el de ejercer tal valoración con base en una apreciación conjunta y armónica de toda la prueba producida.

Similar metodología efectúa el Tribunal Supremo al Tribunal de alzada que incurre en la misma omisión de valoración del material probatorio, con el aditamento de remarcar la vulneración de un deber adicional que el régimen de apelaciones en el ordenamiento procesal penal boliviano obliga a los tribunales de alzada. Esto es, el de pronunciarse sobre todos los aspectos cuestionados del fallo impugnado que han formulado las partes. En este caso, el Tribunal Supremo enfatiza la omisión de este deber adicional en lo que respecta a que el tribunal de alzada no cumplió con su deber de verificar si el juez de sentencia cumplió con las obligaciones de asignar el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba con aplicación de las reglas de la sana crítica.

Nótese también que las repercusiones en materia de motivación de las resoluciones judiciales desde las cuales el Tribunal Supremo trata la insuficiente valoración probatoria, se encuentran estrechamente relacionadas con la sesgada valoración probatoria que efectúan los tribunales inferiores al considerar exclusivamente los hallazgos de un informe pericial como fundamentos de valoración de la totalidad de un comportamiento jurídicamente relevante cuyas aristas de manifestación fáctica y normativa trascienden el estrecho ámbito de los puntos de la pericia para irradiarse a otros hechos constitutivos del tema probandum, los cuales no necesariamente pueden ser abarcados por la prueba pericial, sino a través de otros procedimientos o medios probatorios sobre los cuales el juez o tribunal, debe ejercer su actividad valorativa con el fin de que la apreciación de las pruebas sea efectivamente conjunta y armónica, cumpliendo así con los requisitos de la sana crítica como elemento fundamental de la presunción de inocencia.

5. Conclusión (comentarios adicionales sobre el precedente expuesto)

Como se ha manifestado, el procedimiento legal para la revisión del recurso de casación en Bolivia impide al Tribunal Supremo de Justicia revisar la valoración probatoria efectuada por los tribunales inferiores. Motivo por el cual, en el presente caso el tribunal de casación se encuentra impedido de pronunciarse sobre la insuficiencia o falta de idoneidad de la pericia o cualquier otro medio probatorio en relación con el hecho objeto de prueba y la relación o contraste con otros medios de prueba. En el caso de examen, la valoración probatoria resultó ser manifiestamente irracional a causa del sesgo valorativo concedido a la pericia en desmedro de una equitativa consideración de otras documentales generadoras de hipótesis, incluso, contrarias a los hechos indiciados por la pericia y acaso con mayor potencialidad de verosimilitud, dado que, de haber sido tomadas en cuenta por el tribunal sancionador, otra posición hubieran asumido en cuanto a la culpabilidad de los encausados. Al efecto, recuérdese que en comparación con las conclusiones de la pericia, las certificaciones que no consideraron los tribunales inferiores y cuya omisión valorativa fue cuestionada por el Tribunal Supremo, hacían referencia a que la dirección de las dos empresas supuestamente afectadas con el cobro del doble sueldo, efectivamente, habían instruido el cobro doble a un mismo gerente existiendo, por lo tanto, autorización para que el mismo obtenga un doble cobro debido a la doble función gerencial que desempeñaba en las dos empresas vinculadas. De manera que no existiría por parte de la exgerente encausada una vulneración a un deber que le prohíba el cobro doble sino al contrario, aspecto que la pericia realizada no consideró en su informe.

Esto con probabilidad ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, pero por causa de la prohibición de revalorización probatoria no llega a admitirlo expresamente. No obstante, la irracionalidad de la valoración probatoria evidenciada contrasta con la omisión de explicación del porqué no se consideraron las otras pruebas documentales, es decir, las certificaciones o cartas en las que la dirección de ambas empresas autorizaron el doble salario para su gerente. Tal omisión valorativa afecta negativamente, a su vez, el deber de explicación de los fundamentos exigidos por el deber de motivación de las resoluciones judiciales y el deber de individualización probatoria respecto de cada uno de los elementos probatorios que impone el estándar de la sana crítica previsto en el artículo 173 del CPP ya señalado. Por lo anterior, el Tribunal Supremo alcanza a evaluar un error de valoración probatoria que generalmente no puede directamente enervar, por vía de corrección de dos consecuencias determinantes de una valoración probatoria, a saber: el derecho a la motivación de los fallos judiciales y la presunción de inocencia en su vertiente, sana crítica de la valoración probatoria.

Como habíamos mencionado, la supresión de la valoración judicial por valoraciones técnicas propias de auxiliares especializados como son los peritos, reduce no solo el despliegue de los elementos intelectivos conducentes a una sana crítica por parte de la autoridad judicial, sino también, puede restringir ilegítimamente la exteriorización racional de los elementos de juicio que hacen a la comprensión de las bases que motivaron la toma de decisión en un juicio penal y cuya labor corresponde al juez o tribunal que realiza la inmediación en el juicio penal.

Evidentemente, la prueba pericial en el juzgamiento de delitos económicos resulta de gran trascendencia para coadyuvar al juez en la valoración de las competencias y roles desempeñados por los implicados en ámbitos de especialización técnica, con la finalidad de determinar el grado de contribución de estas a la generación de riesgos jurídicamente relevantes y la correspondiente imputación del resultado antijurídico. Empero, ello no justifica que la valoración pericial aportada excluya la valoración judicial de otros elementos que por sus características excedan el objeto pericial, ocasionando con ello una sacralización de la prueba pericial, patrocinadora de un menoscabo de los deberes de apreciación conjunta y armónica de todos los elementos probatorios encomendados a la autoridad judicial.

Las consecuencias de este sesgo valorativo de la prueba pericial con importantes efectos en la presunción de inocencia y otras garantías, acreditan una realidad percibida por parte de los operadores de justicia en Bolivia, esto es, que la valoración probatoria de sucesos acaecidos en ámbitos de elevada tecnificación de un entorno corporativo, deba ser trasladada a dichos colaboradores técnicos de la valoración judicial, tercerizando la actividad probatoria hacia la intervención de aquellos auxiliares técnicos de la valoración judicial. Sin embargo, los efectos apuntados y evidenciados, no solo por la doctrina sino también por los tribunales superiores como en el caso relatado, no claudican en remarcar la necesidad de la intervención judicial valorativa sobre todo el acervo probatorio y con los deberes de valoración conjunta y armónica de aquel.

La realidad del tráfico económico también experimenta elevados niveles de complejidad en la medida que sus ámbitos de organización se vuelven más especializados, tecnificados y, por consiguiente, expuestos a un significativo riesgo de falla y con afectación a los intereses colectivos de mayor valía para la sociedad. Por lo tanto, cada vez más exige la intervención de personal especializado que coadyuve a la valoración probatoria en la identificación de aquellas competencias técnicas cuyas infracciones contrastan el contenido de los deberes normativos orientados a la evitación del resultado antijurídico. Empero, ello no debe significar que dicha suerte de tercerización de la actividad probatoria suprima la necesaria intervención judicial en la valoración y calificación del contexto probatorio.

(1) Denomino así al conjunto de discusiones doctrinales afines a la perspectiva normativa con que se abordan, explican y critican las categorías discursivas de la teoría del delito y la pena, considerando como base sus aptitudes para optimizar los propósitos de política criminal. Considero, asimismo, que la vitalidad experimentada por estas concepciones radica principalmente en la paulatina configuración histórica de un clima favorable a su cultivo, el cual en el ámbito de lo social se corresponde con la sobredimensionada percepción colectiva de exposición al peligro. Mientras que en el ámbito del conocimiento jurídico penal ha repercutido en la idea o acaso aspiración ideológica de paliar esa aversión al riesgo mediante la caracterización normativa de la mayor cantidad posible de interacciones sociales y de esta manera definir lo peligrosamente antijurídico. De esta forma se favorece el ideal de conjuración a la aversión al riesgo por medio de las expectativas que provee la previsibilidad —muchas veces ilusoria— de la satisfacción normativa.

(2) Roxín, C. Política criminal y sistema del derecho penal, Traducción e introducción de Francisco Muñoz Conde, 2da. Edición, Buenos Aires: Hammurabi. 2002. p. 63.

(3) A este fenómeno alude Silva Sánchez (Responsabilidad penal de autoridades, directores y asesores en empresas, Santa Cruz de la Sierra: Ulpiano Editores, 2016, p. 31) cuando pone en evidencia la erosión experimentada por el mandato de determinación que impone el principio de legalidad en el juzgamiento de delitos económicos , especialmente cuando la norma que se va a interpretar tiene un elevado sentido técnico en función de las normas extrapenales, cuya valoración es lograda a través de similares técnicas de remisión normativa extrapenal, pero, esta vez, la remisión se consuma hacia el titular de la actividad valorativa. Esto sucede cuando la intervención probatoria del juez se ve sustituida por la de un perito a quien se le transfiere competencias de interpretación y aplicación de la norma técnica con clara relevancia en el ámbito penal.

(4) Delgado Martín, J. “Las pruebas periciales y cuasipericiales y el principio de presunción de inocencia”. En: Los principios del proceso penal y la presunción constitucional de inocencia, Cuadernos de Derecho Judicial 5/1992. pp. 407-420.

(5) La suficiente convicción de verosimilitud de una hipótesis de caso es el parámetro de racionalidad exigido a la valoración probatoria como medio de garantía intelectiva para el cuestionamiento y en su caso la enervación de la presunción de inocencia. La doctrina y jurisprudencia comparada lo han percibido en similares sentidos, manteniendo este estándar de verosimilitud racional formulado bajo diferentes denominaciones, así como la jurisprudencia constitucional española con la exigencia de la suficiente actividad probatoria de cargo y en la jurisprudencia angloamericana bajo el estándar de la duda razonable. El Código de Procedimiento Penal boliviano, aunque con una similar exigencia, la formula bajo el estándar de la suficiente convicción, expresada en el deber impuesto por el legislador de dictar sentencia absolutoria cuando la prueba aportada no sea suficiente para generar en el juez o tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado (art. 363 num. 2º). Otros supuestos legales donde se exige, es el de la libertad probatoria (art. 171), la detención preventiva (art. 233), contenido de la acusación (art. 341).

(6) Según esta sentencia, un supuesto de ‘motivación arbitraria’ es cuando una decisión coincide o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba o, en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso (SC-0965/2006-R), que influye, en ambos casos, en la confiabilidad de las hipótesis fácticas (hechos probados) capaces de incidir en el sentido, en los fundamentos de la decisión. Es decir, existe dependencia en cómo cada elemento probatorio fue o no valorado, para que se fortalezcan o debiliten las distintas hipótesis (premisas) sobre los hechos y, por ende, la fundamentación jurídica que sostenga la decisión.

(7) El tipo penal de falsificación de documentación contable ha sido recientemente incorporado al Código Penal boliviano en el artículo 363 quater por la Ley 393 de 21 de agosto del 2013 titulada Ley de Servicios Financieros.

(8) Se utiliza aquí la definición de dolo formulada por Kindhauser. (Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, traducción de Claudia López Díaz, Universidad Externado de Colombia, Colección de Estudios n.º 9, 1996, p. 104), dado que en la obra referida considera al dolo como una de las capacidades relevantes que permiten la imputación de una conducta como infracción al deber, resulta atractivo este planteamiento del dolo para aplicarlo a la infracción de deberes insertos en el contenido típico de los delitos económicos.

(9) El caso expuesto a continuación tiene como antecedente el juzgamiento penal sobre ilícitos contra el patrimonio donde el autor de este artículo participó como abogado patrocinante de la parte acusada en todas las instancias procesales y a raíz del cual, se dictó sentencia condenatoria que fue ratificada en sede de alzada pero posteriormente anulada en casación por el Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia, autoridad que reconoció la validez de los argumentos legales esbozados por la defensa y al margen del efecto casacional apuntado, acogió parte de sus efectos como material jurídico para la formulación de un precedente jurisprudencial obligatorio para todos los tribunales inferiores en Bolivia.

(10) La ratio decidendi de dicho fallo reconocido como doctrina legal aplicable del Tribunal Supremo de Justicia puede consultarse en: http://tsj.bo/tree/

(11) Sigla que significa la denominación de la autoridad que en Bolivia gestiona los fondos de pensiones de retiro y jubilación a largo plazo y otros.

(12) Tanto el Tribunal Supremo de Justicia como el Tribunal Constitucional Plurinacional en Bolivia han sido coincidentes en exigir, a lo largo de todas las construcciones jurisprudenciales, que los tribunales de alzada así como los tribunales de garantías constitucionales, no tienen competencias para revisar la valoración probatoria de los jueces inferiores u ordinarios, salvo que como resultado de dicha valoración se hayan lesionado derechos fundamentales. Como muestra tomamos la SCP 0039/2012 de 26 de marzo que reproduce los lineamientos mencionados en otros antecedentes jurisprudenciales, sosteniendo lo siguiente: “(…) la facultad de valoración de la prueba aportada corresponde privativamente a los órganos jurisdiccionales ordinarios, por lo que el Tribunal Constitucional no puede pronunciarse sobre cuestiones que son de exclusiva competencia de los jueces y tribunales ordinarios, y menos atribuirse la facultad de revisar la valoración de la prueba que hubieran efectuado las autoridades judiciales competentes’ SSCC 577/2002-R y 0977/2003-R, entre otras; es decir que la competencia en acciones de tutela ‘(…) sólo alcanza a determinar —siempre que exista la acción del agraviado—, si han existido violaciones a derechos y garantías fundamentales dentro de un proceso por inobservancia de normas de orden procesal o sustantivas, pero no así a determinar si existen elementos de juicio suficientes para someter a proceso penal a la persona contra la que se hubiere presentado la acción penal (...)’ SC 0938/2005-R de 12 de agosto. Por tanto este Tribunal no puede ingresar a la valoración de la prueba. Si bien esta subregla ‘(…) tiene su excepción, cuando en dicha valoración: a) Exista apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsible para decidir (…) o b) Cuando se haya omitido arbitrariamente valorar la prueba y su lógica consecuencia sea la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales (…)” (SC 0965/2006-R de 2 de octubre).