Valoración de la prueba y determinación procesal del dolo

Revista Nº 48 Jul.-Ago. 2014

 

Ramon Ragués i Vallès 

Profesor de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra 

(España) 

Sumario

Se analiza la vertiente subjetiva del hecho delictivo, para, posteriormente, hacer precisiones sobre los medios de prueba y la estandarización de la prueba del dolo y sus repercusiones en el ámbito procesal, para concluir que el juicio acerca de la prueba de los hechos, por más que tenga naturaleza fáctica, no puede llevarse a cabo al margen del Derecho. En el ámbito de los elementos subjetivos del delito ello significa que las valoraciones probatorias deben ser conformes con las reglas de la experiencia: tal exigencia permite en este ámbito una cierta estandarización de los llamados juicios de inferencia, lo que debería facilitar un mayor grado de elaboración teórica por parte de la ciencia penal y un mejor control por parte de los tribunales.

Temas relacionados

Dolo; prueba del dolo; estandarización de la prueba; confesión; libre valoración de la prueba.

1. La vertiente subjetiva del hecho delictivo

Una de las garantías básicas que deriva del principio de culpabilidad penal es la que requiere, para que el castigo sea legítimo, que el acusado haya podido evitar la conducta delictiva cuya comisión se le atribuye. En otras palabras, solo aquel comportamiento que es evitable merece ser castigado como delito. Partiendo de esta premisa, y como se proclama en muchos códigos penales, no puede haber pena sin dolo o culpa, las dos únicas formas de imputación subjetiva que suelen reconocerse en los sistemas jurídico-penales de tradición romano-germánica. Con todo, el dolo y la culpa no solo desempeñan un papel en tanto que límites de la relevancia penal, sino que son también un criterio cuantitativo fundamental cuando se trata de determinar el grado de responsabilidad del acusado: así, la culpa solo debe castigarse de manera excepcional y, cuando la realización culposa es punible, por regla general la sanción que le corresponde debe ser menor que la asignada a la realización dolosa del mismo tipo objetivo. El dolo se convierte así en el elemento central de la llamada imputación subjetiva.

El debate sobre qué es el dolo forma parte de las discusiones más antiguas de la ciencia penal, cuyo final no parece precisamente próximo en el tiempo(1). Si bien la doctrina dominante coincide en que la intención de realizar el tipo y el pleno conocimiento de las circunstancias objetivas de aquel merecen ser tratados como supuestos de dolo, existen muchas más discrepancias cuando se trata de determinar los límites entre el dolo y la culpa: el debate sobre el llamado dolo eventual. Sobre esta cuestión existen decenas de teorías diversas, que suelen agruparse en dos grandes modelos: la teoría de la voluntad y la teoría de la representación, según se exija o no para el dolo la concurrencia de algún elemento de naturaleza volitiva, como el aceptar, conformarse o aprobar la realización del tipo. Una discusión que el legislador podría finiquitar si, al igual que sucede en los sistemas jurídicos angloamericanos o francés, creara un sistema de impu­tación subjetiva más rico, que contemplara modalidades intermedias entre la imprudencia y el dolo. La realidad psíquica del ser humano es mucho más compleja de lo que parece dar a entender el pobre sistema binario basado en la simple distinción entre dolo y culpa(2).

Sea como fuere, todas las teorías sobre el dolo coinciden en un punto: la posibilidad de sostener que un sujeto ha actuado dolosamente pasa necesariamente por la constatación de que, en el momento del hecho típico, se dieron en su fuero interno determinados fenómenos de naturaleza psíquica, ya sea de naturaleza cognitiva (representación más o menos perfecta de los elementos del tipo objetivo) o volitiva, como los citados anteriormente. Como afirma la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo español, aquello que se conoce o se quiere es siempre algo perteneciente “a lo más íntimo de la psique del individuo”, siendo obvias las dificultades que plantea el penetrar en “ese arcano profundo y escondido del alma humana, en donde la persona guarda y custodia sus más recónditos pensamientos, quereres e impulsos motivadores”(3).

A menudo la realidad de algunos de estos “hechos” ha sido cuestionada(4); pero lo cierto es que su existencia y accesibilidad mediante la prueba son premisas de las que parten la doctrina y jurisprudencia dominantes. Del mismo modo es mayoritaria también la idea según la cual la prueba de los llamados elementos subjetivos se rige por las reglas generales de la teoría de la prueba, si bien con algunas particularidades. Entre estas destaca la usual afirmación según la cual, al ser inaccesibles por los sentidos, los elementos subjetivos necesariamente deben ser acreditados a través de la llamada prueba de indicios, excepto en los casos de confesión del propio acusado(5). De este modo, el principio de libre valoración de la prueba queda restringido a determinados medios probatorios cuando se trata de demostrar hechos de naturaleza subjetiva.

2. Algunas precisiones sobre los medios de prueba

Las anteriores (auto) limitaciones judiciales en la valoración de la prueba de los hechos psíquicos en los que se asienta el dolo han llevado en ocasiones a sostener que, en realidad, cuando el juez penal afirma que alguien ha actuado con el conocimiento (y la voluntad) requerida por el dolo está efectuando un juicio adscriptivo y no de constatación empírica(6), por cuanto existe un interés relativo en conocer realmente lo que en el momento del hecho pasaba por la cabeza del acusado. Tal afirmación se basa en varias razones, entre ellas las siguientes:

a) El habitual rechazo a aplicar al proceso penal los conocimiento propios de disciplinas como la psiquiatría y la psicología que, por otra parte, es dudoso que se consideren competentes para pronunciarse de modo general acerca de lo que un sujeto sabía o quería en el momento —normalmente alejado en el tiempo— en el que llevó a cabo la conducta que motiva su imputación penal(7). La frecuente negativa a admitir prueba pericial sobre el dolo deja su constatación enteramente en manos de las valoraciones del juez, quien procede de manera no muy distinta a como lo hace, por ejemplo, cuando tiene que pronunciarse acerca de la imputación objetiva: aplicando reglas de experiencia. Como afirmara Bockelmann, el Derecho penal trabaja con su propia “psicología esotérica”(8), una frase que no solo es válida cuando se trata de perfilar los conceptos sustantivos, sino también de proceder a la constatación de los elementos fácticos que permiten su aplicación.

b) La frecuente negativa a valorar, a los efectos de la prueba del dolo, ciertos datos que, sin embargo, no parecen intrascendentes si lo que se pretende es sostener que alguien ha obrado realmente con determinadas representaciones. Cuando los tribunales sostienen que cuestiones como la embriaguez del sujeto o el hecho de que este actuara en un estado pasional son materias que deben tratarse en la culpabilidad y no tienen importancia alguna en la determinación del tipo subjetivo están negando trascendencia a elementos que, desde un punto de vista empírico, no parecen ni mucho menos irrelevantes para determinar el grado de representación de un sujeto(9). Es de conocimiento general, por ejemplo, que la percepción de los riesgos no es la misma cuando alguien ha consumido alcohol o ingerido sustancias estupefacientes.

c) Por último, el uso de la prueba de indicios como medio por excelencia para la constatación procesal de los hechos psíquicos supone la asunción de un evidente riesgo de error en la determinación de lo que realmente pasó por la mente del acusado en el momento del hecho. En efecto, y como se ha expuesto, tal medio probatorio se basa en la aplicación de una serie de reglas de la experiencia cotidiana fundamentadas en consideraciones probabilísticas que impiden sostener de manera rotunda que los resultados alcanzados se corresponden con la realidad psíquica(10).

Estas limitaciones se explican, fundamentalmente, por consideraciones de tipo preventivo y, en particular, por la voluntad de castigar como dolosos aquellos hechos que, por sus características externas, se perciben como tales por la colectividad. Así, por citar un ejemplo, por más que los psicólogos puedan sostener que el acusado que en un ataque de celos mató a su pareja golpeándola en la cabeza con cuarenta golpes propinados con una plancha de hierro tenía posiblemente “la mente en blanco” y no se representaba nada en particular —o menos aún quería la muerte de su amada—. Este es un hecho que en la valoración social se percibe como doloso(11): basta con imaginar el escándalo que produciría en la opinión pública el que tal sujeto fuera condenado, nada menos, que como autor de un homicidio culposo. Así las cosas, en la práctica judicial la consideración de un hecho como doloso pasa por la aplicación de ciertos estándares sobre aquello que se considera realizado con dolo sin que se pretenda una profundización en toda regla en la psique del acusado, que en todo caso se reserva para el juicio de culpabilidad(12).

La aceptación de esta conclusión parece llevar, casi como un siguiente paso natural, a la afirmación de que en realidad la decisión sobre el dolo es plenamente objetiva, es decir, que ante hechos con determinadas características de peligrosidad no importa —ni debe importar— exactamente qué pasaba por la cabeza del acusado en el momento de los hechos(13). Tal conclusión seguramente sea cierta en casos como el del ejemplo que se ha expuesto anteriormente, en el que el riesgo creado es elevadísimo y el medio empleado impide valorar el hecho como un descuido o accidente. Sin embargo, no puede perderse de vista que, en determinados supuestos de riesgos no especialmente elevados, el que trasciendan los conocimientos o intenciones del sujeto en el momento del hecho puede cambiar radicalmente la valoración social del comportamiento. Por ejemplo, en un caso de contagio de sida no se valora igual la conducta de quien afirma no haber sabido que era portador de la enfermedad en el momento de mantener relaciones sexuales sin protección que la de quien admite haber sido perfecto conocedor de tal circunstancia y, sin embargo, optó por no advertir de los riesgos a su pareja.

Precisamente, por este motivo seguramente conviene mantener la tradicional distinción entre concepto y prueba del dolo, por cuanto en la práctica se presentan hechos objetivamente idénticos cuya valoración cambiará en función de los conocimientos o intenciones que puedan atribuirse al sujeto de acuerdo con la experiencia social. Sin embargo, conviene añadir, la apreciación de la llamada “prueba del dolo” es un juicio sobre hechos cuya emisión pasa por la aplicación de una serie de estándares, en cuyo diseño importa hasta cierto punto lo que el sujeto realmente sabía (o quería) —algo que difícilmente llegará a poder reconstruirse y que, tal vez, ni siquiera el propio sujeto recordará con precisión— y en el que lo decisivo es aquello que una persona media colocada en su lugar no podía dejar de saber de acuerdo con la valoración social del hecho y sus circunstancias.

Un juicio que, conviene precisar, no coincide con el de imputación objetiva —basado en aquello que es previsible para el ciudadano promedio— por cuanto para la realización de aquel se toman en consideración más circunstancias del hecho y de su autor que en este: así, por ejemplo, aunque desde un punto de vista objetivo sea incuestionable que saltarse a gran velocidad con el coche un semáforo en rojo en una intersección muy concurrida supone generar un riesgo de muerte, desde un punto de vista subjetivo resulta por regla general creíble que el acusado concreto pueda haber eliminado mentalmente tal representación en el momento de apretar el acelerador. Una hipótesis que, en cambio, no se admite si el medio empleado se considera especialmente apto para la producción de un cierto resultado: así, no resulta creíble la alegación de haber eliminado mentalmente la representación del riesgo en el caso de quien clava a otro varias cuchilladas en el abdomen o, por volver al anterior ejemplo, le golpea repetidamente en la cabeza con un objeto contundente. Tanto el juicio de imputación objetiva como la constatación del dolo tienen una base objetiva: la diferencia radica en que en el segundo supuesto el modelo de persona que se utiliza como baremo se sitúa en un contexto que toma en cuenta más circunstancias particulares del autor y del hecho. Pero, conviene insistir, no todas las circunstancias (embriaguez, estados pasionales etc.) son relevantes para este juicio. Del mismo modo que la teoría de la imputación objetiva determina qué significa “matar” o “lesionar” para el Derecho, la teoría de la imputación subjetiva establece qué debe entenderse jurídicamente por “conocer” o, si se prefiere, “conocer y querer”.

3. La estandarización

Esta fuerte estandarización de la llamada “prueba del dolo” es un terreno especialmente adecuado para la elaboración teórica. En este ámbito debe ser posible determinar, por ejemplo, qué indicios son relevantes para determinar cuándo alguien ha obrado dolosamente ¿debe dar algún valor el juez a determinados indicios como el comportamiento posterior al hecho del acusado, sus experiencias previas afortunadas con ciertas conductas peligrosas o su carácter más o menos violento? Todas estas son cuestiones que no deberían remitirse sin más a la libre valoración de la prueba y a la íntima convicción del juez, resolviéndose, como suele decirse “caso por caso”, sino que pueden y deberían ser analizadas en abstracto por la ciencia penal. No se trata de pretender la construcción de una relación completa de reglas de experiencia, una tarea por lo demás imposible, sino de desarrollar criterios intermedios de razonabilidad que permitan determinar si la concreta regla de experiencia empleada por el juez en el caso concreto puede considerarse conforme a las llamadas “reglas de la sana crítica”.

De otro modo, la loable pretensión dogmática de construir criterios interpretativos que permitan tratar por igual los casos que son iguales se echa a perder cuando los conceptos son trasladados a la práctica y, por así decir, “rellenados” con material fáctico. Como afirma Frisch, “de poco sirve todo el trabajo de filigrana en el ámbito de la caracterización jurídico-material del dolo si, en el ámbito procesal, este carece de una réplica que haga posible el traslado de los discernimientos previos, es decir, si se mantiene en la oscuridad la cuestión sobre (el método para) la determinación de los requisitos exigidos”(14). No entrar en un análisis de este problema, prosigue este autor, lleva a que “la determinación de los requisitos correspondientes surja de una vivencia sentimental en un inmenso espacio sin reglas, en que, ante hechos y planteamientos absolutamente idénticos, un aplicador jurídico puede llegar a un resultado y otro aplicador, a otro bien distinto”.

Como muestra de que este objetivo puede alcanzarse cabe tomar un ejemplo concreto: el valor indiciario, a los efectos de considerar o no acreditado el dolo, del comportamiento posterior del acusado en delitos violentos. Un análisis pormenorizado de la jurisprudencia sobre el dolo de matar permite advertir cómo la reacción del acusado tras haber agredido mortalmente a la víctima es un dato que suele considerarse trascendente a los efectos de entender que alguien ha obrado con dolo. Así, normalmente se entiende que si tras la agresión el acusado trató de impedir el resultado pidiendo ayuda a personal médico o transportando al herido a un centro hospitalario, concurre un indicio en contra de la posibilidad de sostener que la previa agresión fuera dolosa; por el contrario, si tras una agresión idéntica externamente, el acusado permanece impasible o trata de huir, se considerará por lo general que se presenta un indicio a favor del dolo(15).

Ciertamente, la ciencia penal puede inhibirse ante semejantes juicios y entender que se trata de una simple cuestión probatoria que debe resolverse de acuerdo a las convicciones subjetivas del juez ponderando este indicio junto con los restantes que se puedan presentar en el caso concreto, aunque sin ofrecer, desde luego, ningún criterio claro de ponderación(16). Una conclusión que necesariamente debe considerarse insatisfactoria si realmente se piensa que la labor de la dogmática penal ha de consistir en procurar, como suele decirse, criterios que garanticen que casos iguales acaben teniendo las mismas soluciones.

Así, volviendo al ejemplo, se trata de valorar si cabe aceptar la regla de experiencia según la cual cuando alguien trata de evitar un resultado es porque en el momento de llevar a cabo la conducta que puede causarlo no ha valorado adecuadamente los riesgos asociados a dicho comportamiento. ¿A qué fuente debe acudirse para valorar la corrección de esta regla? La búsqueda de respuesta necesariamente debe remitir a la llamada experiencia social o, dicho en otras palabras, a la posibilidad de entender que existe un amplio consenso acerca de la validez de dicha afirmación. No se trata, obviamente, de pretender que cada vez que se enfrente a un caso el juez tenga que realizar una encuesta a la ciudadanía, sino más bien de exigirle que se pregunte cuál sería el resultado de dicha encuesta a partir de lo que el juez considera que son las comprensiones sociales más extendidas acerca de determinadas actuaciones ajenas. Ciertamente cabe obje­tar a tal criterio una evidente vaguedad que dificulta una aplicación libre de controversias a los casos concretos. Pero en todo caso dicha amplitud no es mayor a la que presentan otros términos a menudo empleados en la dogmática penal, como el criterio de la previsibilidad o la insignificancia que se aplican en la teoría de la imputación objetiva o, por citar otro ejemplo, la racionalidad en el medio empleado que se exige en la legítima defensa.

Partiendo de estas premisas y volviendo a la pregunta planteada, ¿cabe sostener como correcta la afirmación de que cuando alguien trata de evitar un resultado es porque en el momento de llevar a cabo la conducta que podía causarlo no ha valorado adecuadamente los riesgos asociados a dicho comportamiento? La respuesta parece que debe ser necesariamente negativa por una sencilla razón que denominamos “arrepentimiento”. Según el Diccionario, arrepentirse significa “sentir pesar por haber hecho o haber dejado de hacer algo” y en este “haber hecho” no solo tienen cabida las conductas imprudentes, sino también las dolosas. Ciertamente, alguien puede arrepentirse de haber herido a otro con su conducción negligente de un vehículo, pero también de haber dedicado unas palabras groseras a un amigo o conocido. En este último caso que alguien pueda sentir pesar por lo dicho e, incluso, llegar a pedir perdón, no significa de ningún modo que en el momento de pronunciar los insultos proferidos no fuera consciente de lo que estaba diciendo. No parece muy aventurado afirmar que la posibilidad de un arrepentimiento de hechos realizados de manera plenamente consciente es una reacción humana que perfectamente puede presentarse en la práctica cotidiana y que cualquier persona ha experimentado en algún momento de su vida.

Lo anterior, tiene como consecuencia que, en realidad, poca cosa pueda deducirse sobre el dolo a partir de cuál haya sido el comportamiento posterior del acusado. En unos casos la voluntad de evitar el resultado será tal vez indicio de que en el momento previo el sujeto no era consciente de lo que estaba haciendo; pero en otros supuestos lo que habrá sucedido es que el sujeto, al advertir las consecuencias de su actuación o la reacción de la víctima, habrá sentido pesar por lo realizado de manera perfectamente consciente y, en la medida de sus posibilidades, habrá tratado de evitar que las consecuencias negativas del hecho llegaran a materializarse en toda su extensión. En consecuencia: el comportamiento posterior es un indicio equívoco, que se presta a interpretaciones diversas y que, por consiguiente, no debería ser tenido en cuenta a los efectos de pronunciarse si un sujeto ha obrado o no con el grado de representación del riesgo que exige el dolo.

Ciertamente, el anterior es solo un indicio de los varios que en la práctica los tribunales suelen tomar en consideración cuando se enfrentan a la cuestión de si alguien ha obrado o no con determinados conocimientos. Por ello, para construir una teoría completa sobre la determinación procesal del dolo sería necesario realizar primero una selección entre aquellos indicios que realmente pueden aportar información sobre las representaciones del sujeto en el momento de realizar el hecho (peligroso) previo y aquellos otros de los que no cabe esperar contribución alguna relevante. Una vez realizada esta primera criba, el siguiente paso debería consistir necesariamente en tratar de construir criterios de ponderación entre los indicios restantes; o, dicho de otra manera, decidir qué indicios deben considerarse preponderantes cuando en un caso concreto tales indicadores lleven a conclusiones distintas.

4. Repercusiones en el ámbito procesal

Otra evidente ventaja de la estandarización es permitir el control del razonamiento judicial por un órgano superior, dando de este modo auténtica vigencia a la garantía de la doble instancia. Así, por medio del correspondiente recurso debe ser posible fiscalizar la corrección del juicio de inferencia realizado por el juez de primera instancia y, si es necesario, modificarlo(17). Semejante posibilidad parece clara en los casos en que la revisión se produce en beneficio del acusado: si un juicio de inferencia sobre hechos subjetivos contrario a las reglas de la experiencia ha servido para condenar a un sujeto parece incuestionable que la condena deberá ser revocada y el sujeto absuelto o bien condenado solo por un delito culposo.

La cuestión, sin embargo, parece más dudosa en aquellos casos en los que dicho sujeto ha sido absuelto y quien recurre es la acusación. ¿Cabe en tal caso modificar dicha absolución —o una condena por delito culposo— y sustituirla en segunda instancia por una condena por delito doloso? La teoría más tradicional, basada en el carácter determinante de la íntima convicción judicial, entendía que tal modificación —como cualquier otra alteración de los hechos probados— no era posible por parte de un tribunal que no habría presenciado la práctica de la prueba, un planteamiento que recientemente ha vuelto a recobrar vigencia a raíz de algunos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sobre la base de la garantía de contradicción, impiden modificar los juicio de inferencia acerca del dolo sin contar en segunda instancia con la presencia del acusado y ofrecerle la posibilidad de practicar prueba de descargo(18).

En el extremo opuesto, la “teoría de los dos niveles en la valoración de la prueba” considera que existen dos tipos de medios probatorios. Unos —como, por ejemplo, la prueba testifical— que requieren necesariamente de inmediación para poder llevar a cabo una valoración adecuada; otros —como la prueba de indicios— cuya adecuada apreciación se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la experiencia y para cuyo control por una instancia superior no es necesario haber presenciado la práctica del juicio. Según este planteamiento, estos últimos medios de prueba —los que integran el llamado “segundo nivel”— no requieren de inmediación para ser correctamente valorados, lo que permite que una incorrecta apreciación por parte del tribunal de primera instancia sea susceptible de modificarse en cualquier sentido(19).

¿Qué planteamiento es el adecuado? Desde luego no deberían serlo aquellos que reducen la apreciación de la prueba a un acto de naturaleza enteramente subjetiva que no es susceptible de control alguno, lo que claramente parece aconsejar que se apueste por los que admiten la posibilidad de control —y eventual modificación— en segunda instancia. Con todo, no puede perderse de vista el riesgo de aceptar que pueda modificarse en segunda instancia una absolución sin que exista la opción de una nueva revisión del fallo condenatorio. Ello se explica, sencillamente, porque en tales casos cuando el acusado accede a conocer las razones por las que se declaran probados los hechos que motivan su condena carece de la capacidad de cuestionar tales motivos; lo supone de facto privarle de un auténtico recurso.

Sin duda, la solución más adecuada pasaría por la previsión de una tercera instancia en aquellos casos en los que se aprecie una discrepancia entre el pronunciamiento de la primera y la segunda y el fallo de esta última sea de signo condenatorio. Sin embargo, no todo los sistemas jurídicos admiten un segundo recurso. En este último supuesto en los casos de absolución en primera instancia la aceptación de una modificación en sentido condenatorio del fallo supone un menoscabo del derecho al recurso que entra en conflicto con la pretensión de garantizar que las consideraciones probatorias de la jurisdicción penal sean conformes con las “reglas de la sana crítica”. Un conflicto que todo parece indicar que debería resolverse —aun cuando no sea desde luego la solución ideal— negando la posibilidad de modificar el fallo en atención al derecho fundamental que puede verse violado(20).

5. Conclusión

El juicio acerca de la prueba de los hechos, por más que tenga naturaleza fáctica, no puede llevarse a cabo al margen del Derecho. En el ámbito de los elementos subjetivos del delito ello significa que las valoraciones probatorias deben ser conformes con las reglas de la experiencia: tal exigencia permite en este ámbito una cierta estandarización de los llamados juicios de inferencia, lo que debería facilitar un mayor grado de elaboración teórica por parte de la ciencia penal y un mejor control por parte de los tribunales.

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(1) Para un resumen de estas teorías cfr. Ragués I Vallès (El dolo, pp. 53-153) y, más recientemente, la completísima panorámica que ofrece Pérez Barberá (El dolo, pp. 228-631).

(2) En esta línea, Molina Fernández, en Rodríguez Mourullo-LH (p. 739), propone crear para el dolo “un sistema categorial más rico, que pueda dar cuenta de la progresividad”, como se hace en la imprudencia, en la que distingue entre grave y leve. Por su parte, Schünemann, GA, 1985, p. 363, propone lege ferenda agrupar las dos modalidades de dolo directo como formas más graves de imputación individual; crear una segunda modalidad de impu­tación que abarque el dolo eventual y la imprudencia consciente; y, finalmente, en un tercer escalón, dejar la imprudencia inconsciente. Sobre otras propuestas en esta línea, que no han prosperado, Taylor, RJ, 17 (2004), pp. 374-375.

(3) Las citas provienen, respectivamente, de las sentencias del 20 de septiembre de 1989 (ponente Moner Muñoz) y 29 de enero de 1992 (ponente De Vega Ruiz).

(4) Señala Frisch (Vorsatz und Risiko, p. 262), que cuando un suje­to parte de que existe una posibilidad real de acaecimiento de un resultado y, sin embargo, actúa, no es imaginable otra cosa: “debe conformarse con la producción del resultado, debe haberse resignado a ella para la consecución de su objetivo, debe haber estado de acuerdo con ella”. Desde esta perspectiva, estos elementos no se corresponden realmente con fenómenos psíquicos, sino que son el resultado de un juicio de atribución. Por su parte Jakobs, en Derecho penal, cuestiona que “florituras retóricas” como el “aprobar” o el “asumir con indiferencia” “sean posibles en la práctica”.

(5) Se afirma, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo español del 29 de enero de 1992 (ponente De Vega Ruiz) que “solo la prueba indiciaria (deducida lógica, racional y causalmente entre el hecho acreditado y la circunstancia acreditable) puede conformar la íntima convicción de los jueces a través del texto recogido por el artícu­lo 741 procesal cuando de conocer el ánimo intencional con el que el acusado procedió se trata” (cursiva en el original).

(6) Así, por ejemplo, el planteamiento de Hruschka, en Kleinknecht-FS, pp. 191 y ss.

(7) Se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo español del 20 de julio de 1990 (ponente Bacigalupo Zapater) que “en la medida en que el dolo o los restantes elementos del tipo penal no pueden ser percibidos directamente por los sentidos, ni requieren para su comprobación conocimientos científicos o técnicos especiales, se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto”, añadiendo que “el tribunal de los hechos debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un procedimiento inductivo, que, por lo tanto, se basa en los principios de la experiencia general” (cursiva en el original). En la doctrina alemana afirma Krauß, en Bruns-FS (p. 14), que “cuando nos encontramos ante la psique de un autor ‘normal’, cuyo hecho antijurídico no muestra problema alguno de imputabilidad, el perito psicólogo no desempeña ningún papel digno de mención en la condena o en la absolución”; cfr. igualmente Schewe, en Lange-FS, pp. 694-695.

(8) Bockelmann, en Radbruch-GS, p. 253.

(9) Cfr. la STS de 18 de marzo de 1992 (ponente García Ancos), en la que se sostiene que la ingestión de bebidas alcohólicas “es cuestión que debe incidir (...) únicamente en el concepto modificativo de la responsabilidad, pero no puede, ni debe convertir (obvio es decirlo) lo doloso en culposo”. En sentido simi­lar respecto de ciertos trastornos psíquicos Díaz Pita, El dolo eventual, p. 339 (nota 55).

(10) Así, en la sentencia del Tribunal Supremo español del 14 de julio de 1989 (ponente García Miguel) se afirma que “el desideratum del principio de culpabilidad básico en materia de Derecho penal sería el poder determinar el individual estado de consciencia o intencional de la persona a quien se impute un delito”, pero “ello es imposible en el actual momento histórico y grado de desarrollo de las ciencias del conocimiento”. A juicio del tribunal, “razones de seguridad jurídica colectiva, en tanto en cuanto el adelanto de la ciencia no permita un mayor conocimiento de lo que pasa en la mente de una persona”, hacen necesario acudir a otros criterios, “aun a sabiendas de lo erróneo y, en consecuencia arbitrario, que en ocasiones puedan resultar los juicios de valor que se formulen”.

(11) Ejemplos de este estilo pueden encontrarse en Rasch, Tötung des Intimpartners, pp. 16-17 y 28.

(12) Fenómeno que se reconoce en la STS del 24 de mayo del 2013 (ponente Jorge Barreiro) cuando se afirma que “junto a los aspectos fácticos del dolo concurren otros normativos derivados fundamentalmente del déficit de comprobación empírica que se genera en el ámbito probatorio cuando se trata de averiguar los fenómenos psíquicos que integran la base fáctica de los elementos subjetivos de los tipos penales. De modo que en la práctica procesal, al ser habitual que el acusado replique a las impu­taciones de la acusación con el argumento de que confiaba en dominar el curso causal de los hechos y que por lo tanto no actuó dolosamente al no percibir una probabilidad alta de que se produjera el resultado en el caso concreto, los tribunales suelen acudir a criterios normativos para descartar alegaciones de esa índole. Tales criterios se centran en descartar probatoriamente la existencia de esa confianza esgrimida o en normativizar el dolo argumentando que, ante una situación muy elevada de riesgo, la obligación del acusado es no proseguir con su conducta altamente peligrosa para el bien jurídico y no dejarse llevar por tanto por una extravagante confianza que carece de una sólida base empírica”.

(13) En tal sentido el concepto desarrollado por Pérez Barberá (El dolo, p. 648), quien define el dolo como el “reproche objetivo a la acción que se aparta de una regla jurídico-penal, mediando ex ante una posibilidad objetivamente privilegiada de que su autor prevea este apartamiento”; y la culpa como el “reproche objetivo a la acción que se aparta de una regla jurídico-penal, mediando ex ante una posibilidad objetivamente atenuada de que su autor prevea este apartamiento”.

(14) Frisch, en K. Meyer-GS (p. 552), en una afirmación que recuerda a la pregunta que se formu­lara Roxin en su Política criminal (pp. 18-19), cuestionando “si no estará caracterizado el trabajo sistemático de filigrana de nuestra dogmática, que opera con las más sutiles finezas conceptuales, por una desproporción entre la fuerza desarrollada y su rendimiento práctico”.

(15) Por citar solo un ejemplo, en su sentencia del 2 de noviembre del 2007 (ponente Varela Castro) el Tribunal Supremo español considera un indicio relevante a los efectos de la “prueba del dolo” la “conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos”.

(16) En la citada STS del 2 de noviembre del 2007 se afirma en tal sentido que los indicios a los que a menudo se confiere relevancia para la prueba del dolo no constituyen “un sistema cerrado o numerus clausus, sino que se ponderan entre sí, para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos”.

(17) Se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo español del 19 de enero del 2005 (ponente Giménez García), que “existen dos fuentes de conocimiento empírico de los hechos pasados: la prueba directa y la prueba de indicios o indirecta, en plano de igualdad, por ello, la prueba indiciaria no es una prueba más insegura que la directa, ni subsidiaria. Es la única prueba disponible —prueba necesaria— para acreditar hechos internos de la mayor importancia como la prueba del dolo en su doble acepción de ‘prueba del conocimiento’ y ‘prueba de la intención’. Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa, y probablemente más porque el plus de motivación que exige para explicitar y motivar el juicio de inferencia alcanzado para llegar del hecho-base acreditado, al hecho-consecuencia, actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del tribunal a quo cuando el Tribunal Superior conoce del tema vía recurso, con lo que hay un mejor y más acabado control de la interdicción de la arbitrariedad, que en relación a la prueba directa la que por mor de la inmediación se convierte en prueba de imposible fiscalización por quien no hubiera presenciado el juicio o incluso en una excusa o coartada para eximirse del deber de motivar o reducirlo a una entidad puramente formal, ello sin contar con los problemas de todo tipo que plantea la aprehensión de la realidad y la transmisión y exteriorización de ese conocimiento por el testigo como se pone de relieve por parte de los especialistas en psicología del testimonio, y que pueden provocar errores judiciales”.

(18) Cfr. al respecto, Alcácer Guirao (InDret, 1/2012, pp. 1-45), con las oportunas referencias, así como la perspectiva que ofrece la STS del 24 de mayo del 2013: el problema en España es que procesalmente no es posible, en el ámbito de la casación, celebrar una nueva vista oral.

(19) La teoría fue desarrollada en España en trabajos como Bacigalupo Zapater (ADPCP, 1988, p. 374) o Jaén Vallejo (RDP, 1989, pp. 69 y ss.) y posteriormente aplicada en resoluciones como la STS del 15 de abril de 1989. Aunque no siempre empleando esta denominación, la posibilidad de revisar en casación los juicios de inferencia que constituyen la prueba del dolo se convirtió en jurisprudencia del tribunal en las décadas siguientes. Cfr., por ejemplo, la STS del 18 de mayo del 2011 (ponente Monterde Ferrer), en la que se afirma que “cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en esta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación”.

(20) Otra opción, como apunta Alcácer Guirao (InDret, 1/2012, p. 45), para casos de grave arbitrariedad podría consistir en declarar la nulidad del pronunciamiento judicial con la consiguiente retroacción de las actuaciones, todo ello por concurrir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte acusadora.