Vicisitudes en torno al procedimiento de pago del bono pensional por parte de la administración pública

Revista Nº 163 Ene.-Feb. 2011

Juan Granados 

Abogado consultor en pensiones 

Justificación

Dentro del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen pensional denominado régimen de ahorro individual con solidaridad, RAIS, que llegó a complementar el ya existente, como lo era el régimen de prima media con prestación definida, RPMPD.

Por tal razón y previendo que muchos de los afiliados al RPMPD se trasladarían al RAIS buscando mayores ventajas en relación con su situación pensional, se creó un instrumento de deuda pública denominado bono pensional, a través del cual se pudieran recoger los aportes efectuados al RPMPD, con el fin de que complementaran el capital que cada afiliado construiría en el RAIS en una cuenta de ahorro individual.

Otra de las finalidades para las cuales se creó el bono pensional, fue la de dilatar el pago inmediato de un capital pensional para el personal que se trasladara de régimen y así evitar el impacto fiscal que traería un pago inmediato de esos aportes(1).

A continuación se tratará de presentar algunas de las vicisitudes o dificultades que presenta el tema en lo relacionado únicamente con el bono pensional tipo A(2), pues la dilación en el pago del mismo, impacta de manera directa tanto el derecho fundamental de petición pensional del afiliado (ya que no se puede resolver de fondo la reclamación pensional con certeza, si no se ha pagado el bono) y el derecho al mínimo vital, pues los recursos del bono, son necesarios para completar el capital para financiar una pensión o bien para devolver los saldos de la cuenta de ahorro individual, en caso que no cause el derecho pensional.

1. Problema jurídico I

¿Cuál es la naturaleza jurídica del bono pensional?

En el derecho de pensiones, el bono pensional constituye a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, un elemento sustancial en la materia, ya que la ley(3) lo creó como un instrumento a partir del cual se va a completar el capital para financiar la pensión de vejez de una persona que se traslada del RPMPD al RAIS, en el caso de los bonos pensionales tipo A(4).

En ese orden de ideas y de acuerdo a las características que le da la Ley 100 de 1993 a la figura del bono pensional, debe hacerse una comparación entre estos y las que les son propias a los títulos valores, para poder determinar si se está en presencia de esta figura y así poder desentrañar su naturaleza jurídica.

El título valor está definido en el artículo 619 del Código de Comercio de la siguiente manera:

“Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación y de tradición o representativos de mercancías (resaltado fuera de texto).

De conformidad con la doctrina que ha estudiado el tema de los títulos valores, el documento y el derecho incorporado en el mismo son indisolubles, esto significa que no se podrían tomar como figuras autónomas. El profesor Esteban Jaramillo(5) en su obra lo indica de la siguiente manera:

“No está por demás repetir cuál es la noción fundamental en que descansan todas las construcciones jurídicas que supone la definición de los títulos negociables. Son ellos bienes mercantiles, o cosas mercantiles dicen otros, cuyo valor intrínseco se compone de dos partes: el derecho que contiene (prestación) y el título que lo contiene (documento), sin que sea posible en estricta técnica jurídica considerar al documento como vehículo de la prestación en él incorporada. Ello llevaría a establecer una dualidad entre prestación y documento, que no puede aceptarse, pues son indisociables, hasta el punto de constituir un solo ente, una sola cosa material, objeto de derechos patrimoniales”.

De la definición que consagra el Código de Comercio, se observa a primera vista, una segunda dificultad, relacionada con un aspecto de forma del bono pensional, es decir, si el derecho al bono, es un elemento autónomo del acto formal que lo reconoce, lo que nos llevará a determinar si el bono pensional puede ser considerado como título valor, al menos desde la noción del artículo 619 del Código de Comercio.

Debemos recordar que la Nación a través de la oficina de bonos pensionales, OBP, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es la entidad competente para efectuar el reconocimiento y pago del bono pensional(6), para lo cual profiere una resolución de reconocimiento del valor del bono pensional, es decir, un acto administrativo, el cual lo define el Consejo de Estado(7) de la siguiente manera:

“… acto administrativo es toda declaración de voluntad de una autoridad administrativa, proferida en la forma determinada por la ley o el reglamento que estatuya sobre relaciones de derecho público, en consideración a determinados motivos, con el fin de producir un efecto jurídico para satisfacción de un interés administrativo que tenga por objeto crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva”.

Es decir, a través de dicho acto administrativo, se está creando una situación jurídica subjetiva a favor del ciudadano, lo que significa que hay una manifestación de voluntad de la administración, obligándose para con el administrado, indicándole que se le pagará el valor que resulte de la liquidación del bono pensional, de acuerdo a las condiciones establecidas en dicho título, valor que a la postre servirá para completar el capital necesario para financiar la pensión de vejez en el RAIS.

Sin embargo, si se analiza el artículo 53 del Decreto 1748 de 1995, se puede observar que cuando la Nación emite un bono pensional, no está creando un documento en el que se incorpore un derecho, pues la emisión del mismo es desmaterializada, es decir, que no se incorpora el derecho dentro de un documento de manera física(8), sino que simplemente se hace alusión al valor del mismo en el acto administrativo de reconocimiento. La norma menciona lo siguiente:

“Todos los bonos emitidos por la Nación serán desmaterializados. Los emitidos por otras entidades, públicas o privadas, podrán serlo, si así lo determina el emisor. En estos casos será aplicable lo dispuesto en el Decreto 437 de 1992 y normas que lo sustituyan o complementen”.

Entonces se puede concluir, que el bono pensional no cumple con las condiciones formales determinadas para los títulos valores, pues el bono pensional no consta en un documento físico, ya que por su particular naturaleza, la información que permite determinar el valor del mismo es incorporada en medios magnéticos que solo permiten establecer su valor, pero que riñen con el formalismo propio de los títulos valores establecidos en el Código de Comercio.

Sin embargo, se puede también concluir que si bien el bono pensional no es título valor, pero sí es un título de deuda pública a cargo de la Nación a través del cual se está aceptando una deuda a cargo del Estado y un crédito a favor del beneficiario del mismo, el cual se hará exigible una vez se cumplan las condiciones establecidas en la ley para su redención o negociación.

2. Problema jurídico II

¿A partir de qué momento existe el bono pensional tipo A?

Como se señaló, el bono pensional es un título de deuda pública, que servirá para completar el capital necesario para financiar una pensión en el RAIS. Sin embargo, surge la inquietud acerca del momento en el cual se causa el derecho al bono, pues el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, impone unos requisitos mínimos para acceder al derecho:

“(…)

Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público;

(…).

PAR.—Los afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán derecho a bono”.

Entonces se causa el derecho al bono pensional, si el afiliado ha cotizado 150 semanas en el ISS, Cajanal o en otras administradoras de pensiones del sector público.

Sin embargo, por el solo hecho de estar causado el derecho, no significa que haya surgido formalmente la obligación de deuda para la Nación, de pagar el valor que resulte de ese derecho a bono pensional, pues aún no se ha formalizado el mismo a través del acto administrativo de reconocimiento.

Entonces habría que distinguir 2 momentos de surgimiento del derecho al bono pensional:

 Existencia material: Cuando se causa el requisito de haber cotizado 150 semanas.

 Existencia formal: Cuando la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público profiere el acto administrativo reconociendo el valor del bono pensional.

Aquí hay que distinguir que si bien en la existencia material del bono pensional, ya se causó el derecho, aún no ha sido reconocido el mismo por parte del deudor (Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pues aún no ha proferido el acto administrativo reconociendo el valor del mismo.

Entonces, solo es a partir de la existencia formal, que el bono pensional se hace exigible, pues ya existe la manifestación de voluntad de la administración de asumir la deuda a favor del beneficiario, representada a través de la figura del bono pensional.

3. Problema jurídico III

3.1. ¿En qué etapa se considera que el bono pensional queda en firme?

Para explicar este tema, se abordará la forma como la administración transita por varias etapas para lograr la liquidación, emisión, expedición y negociación del bono pensional y de esa forma tratar de ubicar el momento en que el bono pensional queda en firme, es decir, que se vuelve inmodificable.

3.1.1. Historia laboral: la fuente de información que permitirá calcular el valor del bono pensional

Para lograr el cálculo provisional del bono, la AFP tiene que investigar y tener certeza del valor de los aportes que el trabajador efectuó, cuando estuvo afiliado en el RPMPD, para lo cual se debe realizar la reconstrucción de la “vida laboral” del trabajador, lo que implica conocer algunos datos básicos tales como su fecha de nacimiento, en qué empresas laboró, salario base a 30 de junio de 1992, fecha de traslado al RAIS.

La historia laboral del afiliado es clave para poder efectuar el cálculo del bono pensional, pues el valor del bono reflejará los tiempos cotizados por el afiliado al RPMPD, lo cual implica que la información de historia laboral del afiliado al RAIS, reportada a la OBP debe ser consistente y válida.

3.1.2. Primera dificultad: inconsistencias y falsedades en la formación de la historia laboral

Debe recordarse que antes de que la OBP efectúe la liquidación del bono pensional, se debe efectuar la integración de la historia laboral.

¿De dónde sale la información de la historia laboral? de dos fuentes: el archivo laboral masivo ISS(9) y la información reportada por los propios afiliados, a través de las AFP.

3.1.2.1. Archivo laboral masivo ISS

La OBP recibió del Seguro Social, ISS, el archivo laboral masivo que contiene toda la información de los trabajadores que cotizaron a esa administradora de pensiones desde el momento de su creación (1967) hasta la fecha.

Sin embargo, la información entregada por el ISS a través del archivo laboral masivo, tuvo en su momento múltiples inconsistencias, que hicieron que la historia laboral cambiara periódicamente, lo cual trajo repercusiones directas en el valor del bono pensional, pues este podía variar en cualquier momento del procedimiento de pago del mismo.

3.1.2.2. Información entregada por los propios afiliados

En algunos casos puntuales, la información de la historia laboral que es enviada a la OBP por parte de los afiliados a través de la AFP a la cual se encuentren afiliados, ha tenido problemas de veracidad de información, bien sea por la mala fe del afiliado en aportar una certificación laboral en la que conste un mayor salario o más tiempo de servicio, o bien, porque por ignorancia remiten datos que quizás no eran válidos para tiempos de bono pensional.

3.1.3. Liquidación

Cuando la historia laboral ya se encuentra conformada, se solicita a la OBP público, que la revise y la confirme. ¿Qué ocurre si se detecta un error en este paso?

La respuesta es que la situación no varía, pues la OBP puede efectuar una reliquidación del bono pensional, o puede solicitar aclaración de la información laboral sobre la cual no tenga claridad.

Ahora bien, si la OBP confirma que la historia laboral que le envía la AFP a nombre de su afiliado es presuntamente la correcta, procede a efectuar la liquidación provisional del bono pensional y de ese modo, la AFP se la remite para revisión al afiliado.

Hasta este momento, no existen dudas en que no hay certeza absoluta sobre el valor del bono pensional, pues de hecho, el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995(10), denominó liquidación provisional, el cálculo del bono que hace la OBP sobre la historia laboral del afiliado que le remite la AFP. Es decir, se acepta que en este momento, la OBP efectúe una variación del cálculo del bono y si es necesario anule la liquidación del mismo, si cuenta con los soportes para ello.

Es decir, en esta etapa todavía no tenemos acto administrativo de reconocimiento de bono pensional, y por tanto, no podríamos hablar de la firmeza(11) del mismo.

3.1.4. Emisión

El concepto de emisión de bono pensional lo definió el artículo 1º del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 1º del Decreto 1513 de 1998 de la siguiente manera:

“Se entiende por tal el momento en que se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos” (negrilla fuera de texto).

Si la Nación profiere un acto administrativo de emisión o reconocimiento del bono pensional y este no es impugnado por el beneficiario o si al hacerlo, la administración confirma su decisión, el acto administrativo queda en firme.

3.1.5. Expedición

Este concepto, está definido por el artículo 1º del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 1º del Decreto 1513 de 1998, de la siguiente manera:

“Se entiende por tal el momento de suscripción del título físico o del ingreso de la información al depósito central de valores”.

Siempre ha existido la confusión entre los conceptos de emisión y expedición de un bono pensional, siendo el primero de ellos, el momento a través del cual la entidad pública emisora de un bono pensional profiere el acto administrativo a través del cual se fija el valor del bono pensional, mientras que la expedición es la etapa en la cual se entrega en custodia el bono pensional al depósito centralizado de valores, Deceval, de manera desmaterializada, es decir, se entrega la información del valor del bono.

La norma no menciona nada acerca de la posibilidad de variar la información que ya se encuentra en custodia, razón por la cual, se concluye que se mantienen la posición de que el acto administrativo que contiene la información del valor del bono pensional se encuentra en firme y sin posibilidad de variación unilateral por parte de la administración.

Sin embargo, el inciso quinto del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, autoriza a la Nación a anular de manera unilateral el valor del bono pensional expedido, en caso de encontrar alguna inconsistencia en la información:

“Cuando sea necesario reliquidar bonos ya expedidos que no se encuentren en firme, por razón del cambio en la forma de cálculo de los bonos o por error cometido en la expedición, la entidad emisora procederá a reliquidar el bono, anulando el bono inicial y expidiendo uno nuevo, para lo cual solo se requerirá la comunicación al beneficiario” (resaltado fuera de texto).

Aquí hay un problema y es que la ley autoriza la anulación del bono en esa hipótesis, lo cual implica automáticamente la anulación del acto administrativo de emisión, pero solo exigiendo una comunicación al beneficiario, es decir, sin solicitar el consentimiento al ciudadano para que dicho acto sea revocado, lo cual iría en contravía del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo(12).

3.1.6. Negociación

En el RAIS existe la posibilidad de pensionarse anticipadamente, esto es, antes de las edades en las cuales el bono pensional se redime(13) de manera normal.

La posibilidad de la pensión anticipada, la da el artículo 12 del Decreto 1299 de 1994, el cual señala lo siguiente:

“Los bonos pensionales solo serán negociables por las entidades administradoras o aseguradoras en el mercado secundario, por cuenta del afiliado en favor de quien se haya expedido, cuando este se pensione antes de la fecha de redención del bono y para completar el capital necesario para optar por una de las modalidades de pensión. Para tal efecto se requerirá la autorización expresa y por escrito del afiliado” (negrilla fuera de texto).

Como se observa, si un afiliado al RAIS quiere pensionarse anticipadamente, debe autorizar la negociación del bono pensional que ya se encuentre emitido y expedido, para que con la venta del mismo, pueda completarse el capital necesario para financiarse la pensión.

En este caso, el valor del bono tiene un descuento, pues los comisionistas de bolsa en el mercado público de valores, deben efectuar la venta del mismo por un valor atractivo para los compradores del mismo.

En este punto se debe precisar que entre más cerca esté la fecha de redención normal del bono (62 años de edad del hombre y 60 años de la mujer), el descuento del valor del bono será menor, es decir, más conveniente para el afiliado.

Sin embargo, al llegar a esta etapa, el legislador consagra una norma que puede volver más complejo el tema de la firmeza del bono pensional, el cual como habíamos visto, quedaba en firme cuando pasaba la etapa de emisión.

En efecto, el artículo 59 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 25 del Decreto 1513 de 1998, señaló lo siguiente:

“Un bono pensional queda en firme en el momento en que su primer beneficiario autorice su negociación o su utilización para adquirir acciones de empresas públicas, si es el caso. (…)”.

De acuerdo a esta norma, ahora el momento de la firmeza del bono no sería la etapa de la emisión, sino la de autorización de negociación, es decir, la tercera etapa del procedimiento, lo que permitiría a la administración anular el bono pensional en cualquier momento antes de la etapa de negociación.

Conclusiones

— El bono pensional es un título de deuda pública que se hace exigible cuando se dan las condiciones de ley propias para su negociación o su redención.

— El bono tiene un momento de existencia material cuando se cumple el requisito exigido por el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, y un momento de existencia formal cuando se profiere el acto administrativo de emisión.

— Con relación a la firmeza del bono pensional hay dos posiciones:

i. El acto administrativo de emisión del bono pensional es el que define el momento en el cual queda en firme e impide su modificación sin el consentimiento del afiliado.

ii. El bono pensional queda en firme únicamente hasta la etapa de negociación de conformidad con el artículo 59 del Decreto 1748 de 1995.

En mi criterio se debe acoger la primera posición, pues brinda mayor seguridad jurídica para los afiliados y le da la posibilidad a la administración de garantizar el derecho al debido proceso de los titulares de los bonos pensionales, evitando de ese modo eventuales revocatorias de actos administrativos sin el consentimiento del titular del bono pensional.

(1) En la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, se señala lo siguiente: “Hay que asumir entonces fiscalmente la deuda pasada, ya que este es el medio adecuado: i) Por no afectar el mercado de trabajo, al tener una base mucho mayor, y ii) Por ser más progresivo. El sistema de capitalización permite así mismo disponer de puentes para asumir temporalmente dicha deuda pasada, el faltante de caja por traslado de cotizaciones y los bonos pensionales, mediante un esquema de endeudamiento público que permite dispersar en el largo plazo el costo fiscal de la reforma y pagarlo sin generar desbalances macroeconómicos, ni más impuestos generales, ni sacrificio del gasto público esencial” (negrilla fuera de texto).

(2) A lo largo del artículo nos estaremos refiriendo genéricamente a la expresión bono pensional; sin embargo, esta investigación se limita en particular a los bonos pensionales tipo A.

(3) El artículo 115 de la Ley 100 de 1993, lo define de la siguiente manera: “Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones.

Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público;

b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos;

c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones;

d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.

PAR.—Los afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán derecho a bono.

(4) Actualmente existen diferentes tipos de bonos pensionales. Bonos tipo B: cuando se trata de un servidor público que después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se traslada al RPMPD; bonos tipo C que son para el régimen especial de los parlamentarios y los bonos tipo E, que son para el régimen especial de empleados de Ecopetrol.

(5) Esteban Jaramillo Scholss, Los instrumentos negociables en el nuevo Código de Comercio, Ed. Temis, Bogotá, 1974, p. 120.

(6) El artículo 46 del Decreto 1748 de 1995 señala la competencia de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público: “La oficina de obligaciones pensionales u oficina de bonos pensionales, que para efectos de este decreto se abreviará como OBP es la responsable de liquidar, expedir y administrar todos los bonos pensionales cuya emisión corresponda a la Nación. Adicionalmente, el cálculo de cualquier bono pensional que contenga cuotas partes a cargo de la Nación, deberá ser revisado y aprobado por la OBP”.

(7) Consejo de Estado, Sentencia de 26 de agosto de 1960, T. LXII, pp. 628 y 629; citada por Luis Felipe Botero A. en su obra “Acción popular y nulidad de actos administrativos”. Ed. Legis, Bogotá, 2004, p. 11.

(8) El artículo 1º del Decreto 1748 de 1995 define la desmaterialización así: “Es el hecho de que las características y valor del bono no consten en un documento físico con firma del emisor, sino que se conserven en archivos informáticos bajo custodia de una entidad legalmente autorizada para ello”.

(9) Artículo 1º Decreto 1748 de 1995: “Archivo laboral masivo ISS: Es el archivo informático que contiene la historia laboral de todos los trabajadores que están o estuvieron afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte (IVM) o seguro de pensiones en el ISS, con cualquier empleador y en cualquier lugar del país”.

(10) El artículo 52 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 22 del Decreto 1513 de 1998 establece lo siguiente: “A partir de la primera liquidación provisional, el emisor atenderá cualquier solicitud de reliquidación que le sea presentada, con base en hechos nuevos que le hayan sido confirmados directamente por el empleador o por el contribuyente o que le sean certificados por los mismos y no sean objetados en el término previsto para el efecto en el presente artículo, para lo cual se aplicará en lo pertinente, lo dispuesto en los incisos anteriorres. En ningún caso la liquidación provisional constituirá una situación jurídica concreta” (negrilla fuera de texto).

(11) Por firmeza debe entenderse el momento en el cual, el acto administrativo ya no puede ser variado unilateralmente por la administración y para efectuarlo debe contar con el consentimiento del administrado.

(12) Artículo 73 del Código Contencioso Administrativo: “Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”.

(13) El concepto de redención normal no está definido con claridad en la legislación. Sin embargo, se podría definir como el momento en el cual la administración debe pagar el bono pensional, porque el afiliado cumple con la edad establecida en la norma, esto es 62 años para los hombres y 60 para las mujeres, las cuales son edades de referencia tomadas por el legislador para entender que a partir de esa fecha el afiliado se pensionaría y necesita el valor del bono pensional para completar el capital necesario para financiar la pensión en el RAIS.