Víctimas, fin y necesidad de la pena en el derecho penal y en la llamada justicia transicional (*)

Revista Nº 61 Oct.-Dic. 2017

Yesid Reyes Alvarado 

Director del Centro de Investigación en Filosofía y Derecho 

de la Universidad Externado de Colombia 

(Colombia) 

Sumario

Esta contribución pretende reflexionar sobre los fines y la necesidad de la pena en la Justicia transicional y sobre el papel de las víctimas y sus pretensiones en relación con la misma, destacando que lo que realmente interesa es que, como parte de un mecanismo de justicia transicional orientado a facilitar el paso de una situación de conflicto a una de normalidad, tanto el legislador como el juzgador hayan hecho uso de una opción que permita alcanzar determinados propósitos, fundamentales en los procesos de transición, los cuales pueden ser sintetizados en una sola palabra: reconciliación. 

Temas relacionados

Fines de la pena, retribución, prevención, reconciliación, justicia de transición. 

1. Introducción

Si bien es cierto que la victimología empezó a perfilarse como una disciplina autónoma a finales de los años ochenta del siglo pasado y marcó distancia con el derecho penal al introducir perspectivas de análisis mucho más amplias, como la constitucional en el ámbito jurídico, y la sociológica y antropológica más allá de él, eso no significa que históricamente se haya ignorado el papel de las víctimas en la construcción de la teoría del delito.

Por el contrario, escuelas como la positiva italiana fueron edificadas a partir de una noción que, como la de defensa social, veía al derecho criminal como una forma de protección de los ciudadanos frente al delito; de esta manera se reaccionaba contra los postulados de una escuela clásica que, al rodear de garantías al procesado, parecía estar privilegiando su situación frente a la de quienes sufrían las consecuencias de las conductas punibles. Sin embargo, para comprender mejor este último planteamiento, no debe olvidarse que los clásicos italianos buscaban ponerle límites teóricos a un derecho penal que en manos de los monarcas carecía de controles y daba lugar a que se abusara de él como instrumento de poder; como bien puso de presente el marqués de Beccaria a finales del siglo XVIII en su conocida obra “De los delitos y de las penas”.

Esa discusión creó una falsa disyuntiva: o el derecho penal debía respetar principios como los de legalidad, necesidad y proporcionalidad de las penas y con eso dejaba desprotegidos a los ciudadanos o, por el contrario, para proteger a la comunidad debía anticipar su reacción actuando en contra de los sujetos peligrosos, con sanciones cuya proporcionalidad se refería a esa peligrosidad y no a los crímenes cometidos, justamente porque su intervención podía producirse incluso antes de que el delito ocurriera (para justificar esta clase de control, los partidarios de la escuela positiva empleaban el criterio de la peligrosidad predelictual). Así planteado el problema, parecería que al momento de decidir sobre el propósito de la sanción, se debe escoger entre proteger los derechos de quien desarrolla la conducta punible, o velar por los de quien sufre las consecuencias de la misma(1), lo que a su vez lleva a plantearse si una de las finalidades de la pena (o la única) es la satisfacción de las necesidades de la víctima, como alguna parte de la doctrina ha empezado a preguntarse en los últimos años(2).

El tema no es fácil de abordar por fuera de los escenarios académicos, porque la pena suele ser mirada desde una perspectiva más emocional que racional(3), lo cual no es de extrañar si el delito es visto solo como parte de un entorno natural; en ese ámbito es comprensible que frente a una conducta percibida como un ataque, el instinto de conservación del ser humano le impulse a responder mediante un comportamiento que lleve a afectar al agresor. De esta manera la víctima se habría limitado a reaccionar instintivamente contra el atacante causándole un mal con el que se entendería compensado el que aquel provocó inicialmente. Esa es, por cierto, la forma en que suele entenderse la llamada Ley del Talión que inspiró el Código de Hammurabi(4).

2. Los fines de la pena

Limitarse a causar un mal a quien previamente ha hecho lo mismo es un acto primitivo de irracionalidad(5), que no solo no elimina las consecuencias negativas del primero de ellos, sino que en la práctica representa una suma de males(6) que, en el mismo plano de lo natural, puede seguir generando reacciones similares alternativamente hacia el futuro, en la medida en que quien recibe como respuesta a su conducta un mal, puede estar tentado a responder nuevamente de la misma manera generando una cadena de males con vocación de infinita(7). Esta afirmación podría matizarse diciendo que lo que se busca mediante la causación de un mal (entendiendo por tal la pena) no es la eliminación de uno previo (que en este contexto sería el delito), sino tan solo su compensación; la precisión puede ser válida solamente en el plano del comportamiento natural instintivo (con una base muy primitiva desde el punto de vista evolutivo), y también en el ámbito de la religión(8), que busca guiar la conducta de sus fieles ofreciéndoles un mundo espiritual mejor a cambio de sus buenas acciones en el ámbito terrenal, y amenazando “compensar” con terribles males (incluso perpetuos respecto de autores cuyas malas acciones no fueran ya susceptibles de esa compensación inmaterial) a quienes se hayan comportado de manera incorrecta.

Provocar un mal a quien previamente nos lo ha causado, con la única pretensión de compensar el daño sufrido, no es más que un acto de venganza propio de lo que se podría llamar un “estado de la naturaleza”, porque no busca nada distinto de afectar al agresor como respuesta a su ofensa(9). El hecho de que el mal provenga del aparato judicial como consecuencia de un proceso previo cambia muy poco la situación; si bien es cierto que la mediación de los jueces supone despojar a los ciudadanos de la potestad de compensar directamente el mal sufrido mediante la causación de un perjuicio al agresor, lo cierto es que el entendimiento de esa reacción no varía en absoluto; sigue siendo un acto vindicativo y el hecho de que él quede en manos del Estado no le hace perder esa naturaleza; solo lo transforma formalmente en venganza estatal.

Para comprender de manera adecuada tanto la naturaleza como la finalidad de la pena(10), es indispensable asumir que el delito no es un fenómeno ontológico y, por lo tanto, no puede ser válidamente compensado a través de otro acto natural de origen instintivo como es la venganza. El derecho surge dentro de las comunidades sociales como una necesidad para mantener la armónica convivencia entre sus integrantes, y el derecho penal —con la amenaza de la sanción que lo caracteriza(11)— es solo uno de los diversos mecanismos de control social de los que puede valerse(12); un individuo que hipotéticamente habitara una isla solitaria no requeriría en absoluto del derecho y mucho menos del derecho penal. Si bien las organizaciones sociales suelen estar construidas sobre el principio de la libertad de los individuos que las componen, las normas jurídicas constituyen restricciones a esos ámbitos de libertad, en la medida en que la vida en común implica limitaciones que garanticen por parte de los demás el ejercicio de su propia libertad(13), dentro de lo que Kant llamaba un “estado civil”(14) opuesto al “estado de la naturaleza”.

Desde esta perspectiva, el delito puede ser entendido de manera general como la indebida intromisión de un ciudadano en el ámbito de libertad de otro; si bien es cierto que desde una perspectiva ontológica esa conducta desviada solo afecta a un individuo (o a un grupo de ellos), su trascendencia supera el ámbito puramente personal, porque pone en duda la capacidad estatal para mantener la vigencia de unas normas que, a través de la regulación de las libertades individuales, permiten la convivencia social(15). Esta visión del derecho penal no desconoce ni la existencia ni la importancia de los bienes jurídicos para la vida en comunidad(16); pero asume que ellos solo pueden ser válidamente apreciados en un contexto social dentro del cual suelen ser toleradas algunas afectaciones a ellos (las que Welzel llamaba conductas socialmente adecuadas(17) y posteriormente han venido siendo comprendidas dentro de la noción de riesgo permitido(18)), y reprimidas otras. Son las normas jurídicas las que señalan cuándo y de qué manera resulta válida la afectación de un bien jurídico, y cuándo esa vulneración es intolerable; por consiguiente, si se mantiene la confianza de los ciudadanos en la vigencia de las normas que buscan la protección de los bienes jurídicos frente a indebidas formas de ataque, se los estará protegiendo a estos de manera mediata(19).

Cuando alguien comete un delito, está afectando un bien jurídico mediante una indebida forma de ataque al mismo, y tanto la víctima de ella como la sociedad en general esperan una reacción del Estado; si no se produce, el mensaje que se envía es desalentador no solo para la víctima (no me interesa lo que te pase, “tú no mereces que el Estado se ocupe de tus asuntos”(20)), sino para la comunidad social (las normas pueden ser infringidas sin que de ello se derive una consecuencia negativa) que de esa forma verá en peligro el ejercicio de su propia libertad.

Si la reacción se concentra en la compensación del delito a través de la aplicación de una pena orientada exclusivamente a devolver —incluso de manera proporcional en sentido cuantitativo— el mal recibido, se estaría trasladando la noción de venganza desde el ámbito de lo natural al de lo jurídico. Esto supondría que el derecho penal tiene como propósito imponer un castigo a alguien por el solo hecho de que esa persona ha sido encontrada responsable de la comisión de un delito, y sin buscar con ello ninguna finalidad distinta a la de devolver el mal causado(21), lo que equivale a entender la sanción como una modalidad de venganza estatal(22); según esta postura, quien infringe la ley debe recibir un escarmiento personal, sin importar la trascendencia social del mismo. Como afirmó KANT, esto significa que, incluso si una sociedad está a punto de disolverse, debe castigar previamente a sus delincuentes como retribución por las faltas que hayan cometido(23), aun cuando esa actuación no reporte beneficio alguno para la comunidad.

Sin embargo, una pena que no aporte nada desde el punto de vista social carece de sentido, salvo que se quiera desconocer que el delito mismo solo existe como un comportamiento desplegado al interior de una comunidad organizada, y no como un fenómeno puramente natural. En cuanto respuesta del Estado a la comisión de un delito, la sanción debe servir como un mensaje a la comunidad social para dejar en claro que la indebida interferencia en ámbitos de libertad ajenos tiene consecuencias negativas, porque afecta el normal desarrollo de las relaciones sociales; desde este punto de vista, bien puede decirse que la imposición de la pena constituye una forma de comunicación del Estado con el infractor de la norma y la sociedad en general (incluida en ella la víctima del delito), que se da como respuesta a la conducta delictiva a través de la cual el agresor ha comunicado previamente a la sociedad que no acata las normas que rigen la convivencia. Dicho ahora con ayuda de Hegel(24), si el delincuente a través del crimen pone de presente su indiferencia ante la norma, la imposición de un castigo por parte del Estado debe servir para reafirmar ante el grupo social su voluntad de hacerla cumplir, como forma de preservar un armónico entendimiento entre la ciudadanía (es, como diría Hegel, la negación de la negación que envuelve el delito(25)). El carácter público de la pena se explica precisamente porque su conminación e imposición no constituyen formas de relación individual entre el delincuente y el Estado, sino que incluyen a todo el conglomerado social que tiene interés en el respeto de las reglas que rigen su pacífica coexistencia.

En definitiva, la pena no es en sí misma un fin, sino tan solo un medio para conseguir el restablecimiento de relaciones sociales indebidamente alteradas por el infractor, a través de la confirmación de la vigencia de las normas que regulan esa interacción social. Una pena que no trascienda el castigo individual, que carezca de sentido para la sociedad, debe rechazarse como forma válida de reacción estatal frente a comportamientos individuales(26). Aun cuando esta formulación pudiera parecer muy moderna, lo cierto es que puede encontrarse ya en Platón, quien tenía por cierto que “nadie castiga a los injustos con la atención puesta en, o a causa de que cometieron injusticias, a menos que se vengue irracionalmente como una bestia. El que se pone a castigar con la razón aplica el castigo, no por la injusticia pasada, pues no conseguiría que lo que fue dejase de ser, sino pensando en el futuro, para que ni él ni quien ve su castigo vuelvan a cometer injusticias”(27).

El propio Kant, pese a sostener que quien “ha cometido un asesinato debe morir”(28) incluso si la sociedad “decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo”(29), termina por matizar esta radical afirmación, al advertir que si el número de cómplices de un homicidio fuera tan grande que su ejecución pudiera llevar a la disolución de la sociedad, el soberano debería cambiar la pena de muerte que en ese caso correspondería —en aplicación de la ley del Talión que él defendía(30)—, por una que no devolviera a los hombres “al estado de naturaleza” previo a la existencia de la comunidad organizada(31). Con este razonamiento Kant reconoce, aun cuando solo en casos extremos como el planteado en ese aparte de su obra (cuando la pena pudiera llevar a una disolución forzosa de la sociedad), que la pena trasciende el aspecto meramente individual y debe apreciarse desde una perspectiva social.

Aun cuando Hegel suele ser visto como partidario de una concepción absoluta de la pena, varios de sus planteamientos permiten avanzar en una dirección contraria, no solo porque considera que la imposición de sanciones como forma de causar un mal a quien ya ha causado otro es irracional(32), sino porque sostiene que amenazar a quien causa un mal con provocarle otro, equivale a la acción de levantar un palo al animal que amenaza con atacar(33). Una tal actitud, según Hegel, lleva a tratar al individuo como un perro y no según su honor y libertad(34); a su modo de ver, la pena debe honrar al delincuente como ser racional y no pretender tratarlo como un animal dañino al que simplemente se debe convertir en inofensivo(35).

Cuando la pena se impone para que el infractor entienda que en el futuro debe comportarse conforme a las leyes y no solo para que sufra por lo que hizo, se lo trata como un ser racional(36), porque se asume que está en condiciones de comprender el mensaje y acomodar a él su comportamiento futuro. Pero la aplicación de la pena no se agota en ese mensaje que el Estado envía a quien ha vulnerado las normas para que en el futuro actúe conforme a ellas (prevención especial), sino que al ser pública su imposición se niega ante la sociedad la conducta delictiva como negación del derecho(37), y de esa manera se envía a la comunidad el mensaje de que la norma mantiene su vigencia como mecanismo de protección de los bienes jurídicos frente a determinada clase de ataques (prevención general positiva).

La amenaza de la sanción penal, que luego debe concretarse en su imposición cuando haya lugar a ello, es un acto de comunicación(38) en respuesta al delito como acto de comunicación previo sobre el desconocimiento de la vigencia de la norma, que involucra a varios destinatarios: en primer lugar, a las autoridades judiciales en cuanto se les notifica que deben imponer una sanción cuando se produzca un delito; en segundo lugar, a los eventuales infractores como una forma de persuadirles a comportarse conforme a las normas; en tercer lugar, a las potenciales víctimas para mostrarles que el Estado no dejará sin respuesta una violación a sus derechos(39).

El castigo que se impone como consecuencia de un crimen no solo sirve para reforzar en abstracto la confianza de los ciudadanos en que la vida en comunidad supone el acatamiento de ciertas normas que han sido creadas para la protección de intereses individuales y colectivos; el hecho de que la pena implique un cierto grado de sufrimiento por parte del afectado, en cuanto lleva consigo una limitación —a veces eliminación— de alguno o algunos de sus derechos, es un elemento importante para persuadir tanto al infractor como a todos los que en su condición de ciudadanos se enteran de su imposición, de las consecuencias negativas que acarrea el atentar contra derechos ajenos. En la práctica, esto debería conducir a que tanto el castigado como la comunidad en general eviten la comisión de delitos y procuren en el futuro que sus conductas se desarrollen de acuerdo con las reglas que rigen la vida en sociedad, porque de esa manera se garantiza la convivencia social.

Así como la comunicación que encierra la comisión de un delito no se limita al mero anuncio verbal del infractor en el sentido de que no respeta la norma, sino que consiste en la objetivación de una conducta que encierra ese mensaje, la imposición de la pena no se agota en el anuncio público del reproche a la conducta desviada, sino que se materializa a través de una actuación estatal que consiste en la restricción o eliminación de un derecho, cuyo titular es el infractor(40). Esa reducción de su propio ámbito de libertad jurídica(41) como consecuencia de una conducta que a su vez ha vulnerado indebidamente un ámbito de libertad ajeno, tiene una connotación negativa que permite diferenciar la sanción como un estímulo negativo, de lo que sería el premio como uno positivo; pero esa característica no agota el concepto ni la naturaleza de la pena(42), lo que impide que pueda ser considerada simplemente como un mal con el que se retribuye uno anterior.

Con respecto a las víctimas, la imposición de la sanción es un acto de comunicación a través del cual se las reconoce como afectadas con la conducta delictiva, evitando que el perjuicio recibido por ellas sea apreciado como el producto de una simple casualidad o incluso como responsabilidad de la propia víctima(43). También sirve para mostrar a la víctima que el Estado se interesa por ella, que está dispuesto a intervenir para proteger sus derechos y a procurar que ni ella ni otras personas sufran en el futuro las consecuencias de nuevas conductas delictivas(44). Pero, sobre todo, la oportuna y adecuada aplicación de una pena refuerza la confianza en las normas que regulan la vida en sociedad y evita que sus integrantes tengan la tentación de recurrir a mecanismos de autojusticia(45) para conseguir que sus derechos sean respetados.

3. La necesidad de la pena

La ejecución del castigo, esto es, la concreción en un caso específico de la conminación general que envuelve la pena requiere consideraciones adicionales, porque una cosa es que el Estado procure evitar delitos futuros a través de la amenaza de la pena (ese es un asunto que atañe a su finalidad), y otra que la imposición de ella sea necesaria en todos los casos (ese es un aspecto que tiene que ver con la necesidad de aplicarla). Como es factible imaginar hipótesis en las cuales el propósito perseguido por la pena se consigue sin que ella deba ser efectivamente aplicada, conviene no limitar el estudio de la pena a sus aspectos consecuencialistas (¿qué se busca al conminar con una sanción determinadas conductas?), sino que se lo debe extender al ámbito deontológico (¿es justo aplicar la pena en un caso concreto?)(46). Los dos aspectos son importantes, porque solo las penas justas y útiles pueden ser consideradas legítimas(47).

Para evaluar si a un infractor de la norma se le debe imponer la sanción con la que aquella conmina esa clase de conductas, debe tenerse presente que la pena no solo debe suponer una restricción de derechos respecto del infractor como consecuencia de su actuación indebida, sino que además debe procurar que después de su cumplimiento la persona pueda reincorporarse a la vida en comunidad. Si quienes terminan de pagar su pena no tienen posteriormente un espacio para convivir armónicamente con el resto de la ciudadanía, entonces se los estará empujando hacia una marginalidad que probablemente los llevará a desplegar nuevas conductas contrarias a la ley. Por eso desde la segunda mitad del siglo XX ha tenido tanta aceptación la tesis que ve en la resocialización uno de los principales fines de la sanción penal; porque independientemente de las críticas que se le puedan hacer desde el punto de vista de su coherencia, pone en evidencia que si no se acepta como un ciudadano más a quien ha cumplido una pena, no solo se estará contribuyendo a mantener y reproducir estados de marginalidad, sino que además se estarán cerrando las puertas a la posibilidad de una convivencia armónica entre todos los integrantes de la sociedad.

Admitir que quien ha pagado una pena interactúe dentro del conglomerado como un ciudadano más, supone que los demás integrantes del mismo dan por saldada su deuda con la comunidad y consienten en brindarle la oportunidad de reorientar su conducta de acuerdo con las normas. Su reincorporación a la vida en comunidad no es otra cosa que un acto de reconciliación entre el infractor de la norma y las personas que resultaron afectadas con el comportamiento desviado, que supone por parte del castigado el propósito de no volver a delinquir y por parte de las víctimas y de la comunidad en general, permitirle su plena integración a la misma.

La imposición de la pena puede entonces ser vista como un mecanismo para conseguir la reconciliación social, por las muchas implicaciones que tiene como una forma de interacción entre el delincuente, el Estado y la sociedad de la cual hacen parte las víctimas; (i) porque su imposición pone de presente ante todo el conglomerado que alguien se ha comportado de manera indebida; (ii) porque descalifica socialmente esa forma de conducta al asignarle consecuencias negativas; (iii) porque permite fortalecer la confianza de la ciudadanía en las normas como reguladoras de la vida en comunidad; (iv) porque la limitación de derechos que conlleva desestimula la reiteración de conductas desviadas; (v) porque después de cumplida, se entiende saldada la deuda que el infractor había contraído con la colectividad; y (vi) porque después de su ejecución se le debe brindar al infractor la posibilidad de reintegrarse a la comunidad.

Esas relaciones que la aplicación de la pena activa no solo refuerzan la idea de que ella no es en sí misma un fin, sino que además sirven para dejar en claro que su imposición depende de que ella sea necesaria en cada caso concreto. Bien sea que desde el punto de vista de su finalidad en estricto sentido (conminación) se ponga el acento en el propósito de evitar futuros delitos (del sancionado o de la sociedad en general), en el mantenimiento de la vigencia de las normas, en la reincorporación del delincuente o en una combinación de varias de ellas(48), la imposición de la pena debe servir en últimas para posibilitar una reconciliación entre el infractor y una comunidad social que se ha visto afectada por el crimen que aquel ha cometido.

4. La pena en el derecho penal y en la justicia transicional

Esta visión del castigo dentro de un contexto social constituye un punto de unión entre el derecho penal y la justicia transicional; en cada uno de estos ámbitos aparece como una de las posibles formas de reacción del Estado contra autores de conductas contrarias a las normas; pero también en cada uno de ellos la imposición de la sanción debe ser útil para conseguir determinados propósitos a nivel social. A la postre, y pese a tratarse de dos entornos de justicia diversos, concebidos para situaciones distintas, la imposición de la pena tanto en el derecho penal como en el campo de la justicia transicional es necesaria en cuanto sea apta para conseguir la recomposición de las relaciones sociales indebidamente alteradas con la conducta desviada.

En una conferencia dictada en la Universidad de Los Andes de Bogotá, en mayo del 2013, el presidente de Alemania mencionó cómo en su país los procesos de reconciliación ocurridos en la parte occidental después de 1945 y en la zona oriental con posterioridad a 1990, ocurrieron dentro del marco de un Estado de Derecho tan consolidado y fuerte que no condicionaba el funcionamiento del aparato jurisdiccional a la consecución de la paz. Pero también habló de la experiencia surafricana, advirtiendo que las especiales condiciones del conflicto que durante tanto tiempo afectó a esa nación, condujeron a que en el proceso de reconciliación se hicieran concesiones en cuanto a la aplicación de penas a los infractores de la ley, a cambio de que confesaran sus acciones delictivas, repararan a las víctimas de las mismas y ofrecieran sólidas garantías de que esa clase de actuaciones contrarias a la ley no fueran objeto de repetición. Finalmente se refirió el presidente alemán al caso colombiano para señalar que con la Ley de Justicia y Paz(49) se acudió a la aplicación de penas reducidas a cambio de que los beneficiados dejaran las armas, confesaran sus delitos y contribuyeran a la reparación de las víctimas.

Los tres ejemplos mencionados por el presidente alemán ponen en evidencia que en los procesos de transición no hay un solo camino para obtener la reconciliación social, y que la utilización de la pena como uno de los instrumentos que pueden ayudar a conseguirla es flexible por naturaleza. Pero debe quedar claro que esa flexibilidad en la imposición de la pena no se deriva del relajamiento de la justicia como consecuencia de la fragilidad del aparato jurisdiccional o del propio Estado de Derecho, sino de que la aplicación de la sanción solo es socialmente admisible cuando sea necesaria para conseguir aquello para lo que ha sido concebida. En ese sentido, la imposición efectiva de una sanción, la disminución del tiempo previsto para su ejecución, la flexibilización en cuanto a las condiciones en que debe ser cumplida, o incluso la prescindencia de la misma, no deben ser vistas como una ausencia de justicia, ni como una muestra de debilidad del Estado de Derecho, sino como una forma de armonizar el castigo con los propósitos para los cuales ha sido diseñado.

Dentro del ámbito propio del derecho penal, esta ductilidad en la aplicación de la pena no es extraña; por el contrario, es frecuente que las personas condenadas a penas privativas de la libertad de corta duración reciban el beneficio de una suspensión condicional de la misma, siempre que el juez considere que por los antecedentes del procesado y las circunstancias que rodearon el delito, la persona es capaz de corregir su conducta futura; en otras palabras, el juez puede abstenerse de hacerle efectiva la sanción si considera que el solo hecho de haber establecido dentro de un proceso su responsabilidad penal y de haberle asignado formalmente una sanción, es suficiente para que la persona acepte reincorporarse a la sociedad y convivir dentro de ella según las normas dispuestas para el efecto. Expresado de forma muy simple: si la sola imposición formal de la pena cumple ya la función de permitir la reconciliación del infractor con la sociedad, de manera tal que por su parte se garantice el restablecimiento de las relaciones interpersonales afectadas con su conducta, es perfectamente válido no forzar su efectivo cumplimiento.

En el mismo ámbito del derecho penal existen hipótesis en las que se puede prescindir de la imposición de la pena cuando el infractor repara a la víctima por los perjuicios causados con su conducta. Tampoco en estos casos puede hablarse de ausencia de justicia, porque al acceder a una compensación económica el acusado admite haberse comportado de manera incorrecta, porque la indemnización que entrega a su víctima supone para él una afectación a su patrimonio económico (el sufrimiento propio de la pena), y porque con esa conducta restablece los derechos que conculcó con su comportamiento. En ejemplos como este, la sola amenaza de la pena conduce a una forma de reconciliación entre el infractor, la víctima y la sociedad, que a partir de ese acto de contrición ve restablecidas las relaciones sociales afectadas por la comisión del delito.

Incluso en aquellos casos en que la efectiva imposición de la pena aparece como ineludible, el derecho penal dispone de un abanico de opciones, entre las cuales se puede optar dependiendo de con cuál de ellas se consigan los fines que la sanción persigue. Desde este punto de vista, la pena debe ser tan dura en cuanto a naturaleza y duración, como haga falta para que el infractor corrija en el futuro su comportamiento y decida reintegrarse a la vida social. Si ese propósito se consigue a través de la cancelación de una multa, de trabajos sociales a favor de la comunidad, del cumplimiento de una corta pena privativa de la libertad o de la imposición de una de larga duración, son circunstancias que tanto el legislador como el juzgador deben evaluar teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos que se pretende sancionar y la posibilidad de que los mismos puedan ser objeto de reiteración por parte del condenado.

Es muy importante que la pena impuesta no sea excesiva frente a la posibilidad de conseguir los fines que persigue, pues de lo contrario, podría ser apreciada como un simple acto de venganza, que de manera indefectible conduciría a su deslegitimación. Todo el sufrimiento que exceda lo estrictamente necesario para permitir la readaptación social del condenado es superfluo desde el punto de vista punitivo y, por consiguiente, debe ser evitado. Por eso es un error valorar la proporcionalidad de la pena desde un punto de vista cuantitativo (como lo hacía la Ley del Talión), en lugar de hacerlo desde una perspectiva cualitativa(50), que debe estar orientada a precisar su naturaleza y duración (así como a decidir sobre su efectiva imposición y eventual suspensión) dependiendo de la necesidad de la pena en cada caso concreto.

La concepción cualitativa de la proporcionalidad de la pena se entiende muy bien cuando se trabaja con un concepto normativo de culpabilidad que no se agota en el mero juicio de reproche sobre la conducta antijurídica, por haberse comportado el autor de una forma diversa a aquella que le era exigible (y que, por consiguiente, deja sin responder la razón de ser de ese reproche(51)), sino que se lo entiende como “necesidad de la pena”(52). Mientras una culpabilidad apreciada como un juicio de reproche que se hace al autor, por haberse comportado de manera distinta a como podía y debía hacerlo, implica una mirada hacia el pasado, el entendimiento de la culpabilidad como un juicio de valor sobre la necesidad de imponer la pena en un caso concreto atendiendo a las circunstancias especiales del mismo, denota una visión hacia el futuro(53).

Ese es un importante punto de contacto entre la dogmática, la sociología, la filosofía y la criminología(54), ciencias a partir de las cuales se busca esclarecer cuál es la naturaleza y el propósito de la sanción penal. Si esas elucubraciones no tienen una aplicación en el ámbito de la dogmática, carecerían de trascendencia en la práctica; si, por el contrario, se admite que en la culpabilidad debe analizarse la necesidad de aplicar una sanción a quien ha desarrollado una conducta típica y antijurídica, a partir de las consideraciones sobre el fin de la pena, se hace evidente la importancia de entender y aplicar la dogmática penal en concordancia con los principios filosóficos, sociológicos y criminológicos que la inspiran, y la discusión sobre el fin de la pena puede dejar de verse como una simple elaboración teórica, para ser apreciada como el fundamento de la aplicación de la sanción en cada caso concreto.

La aplicación de la pena a través de una concepción normativa de la culpabilidad, esto es, con base en un análisis sobre su necesidad, que a su vez está atado a la concepción que se tenga sobre el fin de la misma, muestra que ella es flexible por naturaleza. A su vez, esta flexibilidad pone de presente que, aun cuando su existencia y aplicación suponen un proceso comunicativo que involucra a las víctimas, ello no significa que en todos los casos el Estado deba imponer efectivamente la pena prevista en la ley(55), ni que siempre esté obligado a exigir el cumplimiento total de la misma. Lo importante es que frente a la conducta delictiva haya: (i) un proceso de determinación de responsabilidad; (ii) el reconocimiento de la indebida vulneración de los derechos de la víctima; (iii) la reafirmación ante ella y la sociedad de que la conducta es reprochable; (iv) una decisión motivada sobre si es necesaria la imposición (aun cuando sea solo formal en algunas casos) de una sanción como símbolo de desaprobación del comportamiento desviado, así como sobre su eventual cumplimiento (total o parcial), o con respecto a la suspensión condicional de su ejecución; al momento de adoptar una determinación sobre la imposición de la pena, es indispensable tener en cuenta que esa solución debe permitirle al juez esperar, de manera fundada, que con la decisión adoptada la persona en el futuro adecuará sus actuaciones al contenido de las normas. Con el cumplimiento de estas condiciones el Estado muestra su interés y respeto por las víctimas, pero mantiene en cabeza suya el derecho —no la obligación— de imponer o hacer efectivas las sanciones con las que amenaza a los infractores de la ley penal.

Dentro de la llamada justicia transicional también existe la pena, como uno de los diversos mecanismos que pueden ser utilizados para conseguir la transición de un estado de conflictividad social caracterizado por graves violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, a una situación de paz. Según un informe del Secretario General de las Naciones Unidas del 3 de agosto de 2004, la justicia transicional “abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación”(56). Este concepto deja ver que, aun cuando se la suele denominar “justicia transicional”, se trata de un instrumento que tiene mucho más de transicional que de justicia, lo cual permite establecer una nítida diferencia con lo que es la justicia penal que, por el contrario, está claramente inmersa dentro de un sistema judicial. La justicia transicional recurre a una pluralidad de mecanismos para conseguir la superación de un conflicto armado y lograr así la transición (de ahí su nombre) a un estado de convivencia pacífica dentro de la comunidad social.

Dado que sus características fundamentales son el establecimiento de la verdad, la aplicación de un cierto grado de justicia, la reparación de las víctimas del conflicto y la garantía de que conductas como las desplegadas a lo largo del conflicto no volverán a repetirse(57), es claro que se trata de una figura muy distinta a la de la justicia penal, porque si bien suele comprender un componente de justicia, no es el único del cual debe hacer uso para conseguir sus propósitos. Como la expresión “justicia” que antecede al vocablo “transicional” genera la impresión de que se trata de un instrumento más del aparato judicial, resulta mucho más apropiado referirse a ella con expresiones utilizadas por alguna parte de la doctrina alemana, como mecanismos de “superación” o de “elaboración del pasado”(58).

La diferencia entre estos dos conceptos (justicia penal y mecanismos de superación o elaboración del pasado) pone de presente que el adecuado tratamiento de los conflictos armados dentro de una comunidad social debe hacerse a través de mecanismos de justicia transicional, por cuanto la magnitud propia de un conflicto armado supera el ámbito de operatividad propio del derecho penal como parte de la rama judicial, tal como se desprende de las siguientes consideraciones:

En primer lugar, porque la proliferación de infracciones haría infructuoso cualquier intento de juzgamiento individual a través de los mecanismos propios de un sistema penal, por lo menos dentro de un espacio temporal razonable.

En segundo lugar, porque la naturaleza misma de la confrontación pone en evidencia que esas conductas desviadas no responden a determinaciones individuales y aisladas de sus autores materiales, sino que se hallan inmersas en contextos más amplios y obedecen a decisiones de carácter más general que corresponden a instancias superiores; desde un punto de vista valorativo, bien puede hablarse en estos casos de actuaciones colectivas(59), aun cuando desde una perspectiva puramente ontológica ellas no puedan ser realizadas sino a través de comportamientos individuales, lo cual hace que su análisis desborde las competencias propias de una justicia ordinaria concebida para solucionar conflictos de naturaleza individual. Mientras la justicia transicional está concebida para solucionar de manera integral un conflicto, el derecho penal ordinario solo podría brindar una sumatoria de soluciones individuales que en ningún caso equivaldrían ni al análisis conjunto del problema, ni a su efectiva superación.

En tercer lugar, el derecho penal solo sirve para el establecimiento de responsabilidades por la comisión de delitos concretos, y sus decisiones solo contienen una verdad judicial (fijada con base en las pruebas que válidamente se aporten al proceso), en todo caso limitada a los crímenes que lleguen a su conocimiento; este modelo resulta aceptable respecto de los delitos individuales que son de conocimiento de la jurisdicción penal, porque los hechos objeto de debate en el proceso suelen abarcar todo aquello que la víctima debería saber de la forma en que se gestaron y desarrollaron las conductas que la afectaron. Por el contrario, si las conductas delictivas ocurridas durante y en relación con un conflicto armado fueran llevadas a conocimiento de la justicia penal, esta reducida visión del concepto de verdad procesal afectaría de manera sensible a las víctimas que, al tener que limitarse a conocer las circunstancias que rodearon de manera puntual los delitos individuales sometidos a conocimiento de las autoridades judiciales, se verían privadas no solo de conocer hechos ocurridos al margen de las conductas objeto de juzgamiento sino, lo que es peor, de tener acceso a una visión conjunta del conflicto. Dado que la justicia transicional combina diversos mecanismos para lograr la superación del conflicto, no solo puede aplicar de manera más eficiente una justicia selectiva enfocada en los crímenes más graves y representativos y concentrada en los máximos responsables de los mismos, sino que además puede crear comisiones de la verdad que, al tener un carácter extrajudicial, permiten mostrar a las víctimas un panorama de conjunto sobre el conflicto y mantienen la posibilidad de descender a hechos particulares que no han sido de conocimiento del componente de justicia.

En cuarto lugar, la justicia penal solo puede ordenar indemnizaciones a las víctimas después de establecida la responsabilidad individual del autor o partícipe de la conducta delictiva, lo cual puede ser muy demorado si tuviera que ocuparse de investigar y juzgar individualmente todos y cada uno de los comportamientos delictivos cometidos a lo largo de un conflicto armado. En el ámbito de la justicia transicional, por el contrario, es posible garantizar la reparación de las víctimas de manera independiente al establecimiento de responsabilidades individuales, lo cual favorece notoriamente a las víctimas.

En quinto lugar, la naturaleza reactiva del derecho penal hace que ni la indagación ni la solución de las causas de la criminalidad queden bajo su radio de acción (de estos aspectos suelen ocuparse la criminología y la política criminal), de tal manera que si se le confiara el conocimiento de los delitos cometidos durante un conflicto armado, jamás podría analizar ni mucho menos solucionar sus causas, con lo cual quedaría abierta la posibilidad de que el mismo se reprodujera a corto o mediano plazo. Por el contrario, la amplitud propia de los mecanismos que conforman la llamada justicia transicional hace que ella pueda ocuparse tanto de analizar las causas del conflicto, como de diseñar soluciones que permitan eliminarlas como la manera más eficiente de superarlo definitivamente.

Incluso con estas precisiones que permiten diferenciar los ámbitos de aplicación de las justicias penal y transicional, es importante recordar que la pena no es un fin en sí misma, sino tan solo uno de los mecanismos a los que se puede acudir para conseguir la reconciliación social. Por consiguiente, la decisión sobre si para la consecución de esa aspiración es imprescindible hacer efectiva la sanción, si se puede prescindir de ella o si basta con la imposición formal de la misma, aunque se suspenda su cumplimiento por un período de prueba, depende del juicio de valor que tanto el legislador —al crear la norma— como el juzgador —al imponerla en un caso concreto— hagan con respecto a la posibilidad de conseguir el restablecimiento de unas relaciones sociales armónicas(60). Así mismo, cuando se opte por su efectiva aplicación, la clase de pena a imponer, así como la magnitud de la misma, deben estar igualmente relacionadas con el propósito que ella está llamada a cumplir, y con la necesidad de hacerla efectiva como condición indispensable para conseguir esa finalidad.

Lo importante en los procesos de transición es que se consiga: (i) establecer la infracción de unas normas por parte de alguien;, (ii) que de allí se derive un juicio de reproche que muestre al infractor y a la sociedad no solo lo incorrecto de su proceder, sino la necesidad de comportarse en el futuro según las reglas que rigen el Estado de Derecho; (iii) que las víctimas sean restablecidas en sus derechos; (iv) que se garantice a las víctimas (y a la sociedad en general) el derecho a conocer la verdad; (v) que se establezcan las causas del conflicto y se planteen soluciones a las mismas mediante los ajustes que hagan falta en los ámbitos político, social y económico; y (vi) que se garantice la no repetición de esas conductas desviadas.

Si estas condiciones se cumplen, la justicia transicional habrá sido efectiva. Por el contrario, es irrelevante si para la consecución de esas finalidades se impuso o no una sanción, si en caso afirmativo se suspendió condicionalmente su ejecución, si la misma fue o no privativa de la libertad, o si la magnitud de ella fue elevada o reducida. Lo que realmente interesa es que, como parte de un mecanismo de justicia transicional orientado a facilitar el paso de una situación de conflicto a una de normalidad, tanto el legislador como el juzgador hayan hecho uso de una opción que permita alcanzar los propósitos acabados de mencionar y que pueden ser sintetizados en una sola palabra: reconciliación.

La reconciliación supone que los infractores de la ley sean reconocidos como tales, que sean objeto de reproche por esa circunstancia y que ofrezcan una garantía de que jamás repetirán hechos como los que llevaron a su declaración de responsabilidad; pero también implica que las víctimas sean reconocidas como tales, que sean reparadas, que se les garantice el derecho a la verdad y que reciban garantías razonables (ellas y la comunidad en general) de que las conductas delictivas cometidas en desarrollo del conflicto no volverán a repetirse; esto último no solo implica que las partes en conflicto se comprometan a no repetir los actos de violencia ocurridos en desarrollo del mismo, sino que de parte del Estado supone el deber de introducir los correctivos que sean necesarios en los ámbitos social, político y económico, para superar las causas que dieron origen o permitieron el desarrollo del conflicto; y finalmente, la reconciliación supone que la sociedad acepte esas consecuencias como suficientes para emprender en el futuro una vida social en armonía.

Pero al igual que ocurre en el ámbito del derecho penal, la imposición o ejecución de sanciones que excedan el cumplimiento de esas metas están más cercanas a un concepto de venganza que a uno de justicia; y cuando eso sucede, pierden su legitimidad. La discusión sobre el uso de la pena en el derecho penal y en la justicia transicional es, por supuesto, necesaria; no solo en la más genérica disyuntiva de cuándo debe emplearse y cuándo no, sino también en sus particularidades atinentes a la naturaleza y duración de la misma. Pero es un debate que debe darse a partir del reconocimiento de que la decisión de imponerla, como la de hacerla efectiva, la selección de aquella que corresponde aplicar en cada caso concreto y la gravedad de la misma, deben estar siempre orientadas a lograr el restablecimiento de las relaciones sociales afectadas con las conductas desviadas.

5. Bibliografía

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(*) Este artículo fue originalmente publicado en Gil Gil Alicia y Maculan Elena (dirs.). La influencia de las víctimas en el tratamiento jurídico de la violencia colectiva. Madrid: Dykinson S. L. y Gobierno de España-Ministerio de Educación y Competitividad, 2017 (ISBN 978-84-9148).

(1) Cfr. Alicia Gil Gil. Sobre la satisfacción de la víctima como fin de la pena. En: Madrid: InDret, 4 de junio de 2016, apartado 2.1, pp. 5 y ss.

(2) Cfr. Alicia Gil Gil, ed. cit., apartado 1, pp. 5 y ss.

(3) Cfr. Alicia Gil Gil, ed. cit., apartado 2.1, pp. 5 y ss.

(4) Mientras a juicio de Kant, solo la Ley del Talión puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo (Immanuel Kant. Metafísica de las costumbres. Madrid: editorial Tecnos, 4ª edición, traducción de Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho, n°. 332), Zaczyk considera que la ley del Talión solo debe ser entendida como un principio formal evitando aplicarlo de manera literal, pues de lo contrario, despojaría a la pena de su razonabilidad (Rainer Zaczyk, Ha matado, entonces debe morir. Kant y el Derecho penal. En: Libertad, Derecho y Fundamentación de la pena, publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, compiladores Eduardo Montealegre Lynett, Nathalia Bautista Pizarro, José Antonio Caro Jhon, Miguel Polaino-Orts, traducción de Miguel Polaino-Orts, p. 128).

(5) “Si el delito y su superación, como lo que ulteriormente se determina como pena, se considera en general sólo como mal, se puede, ciertamente, juzgar como irracional querer un mal meramente porque ya existe otro mal”. Georg Wilhelm Friedrich Hegel. Grundilinien der Philosophie des Rechts, §99.

(6) Cfr. Alicia Gil Gil, ed. cit., apartado 3.1., pp. 15 y ss.

(7) Cfr. Georg Wilhelm Friedrich Hegel. Grundilinien der Philosophie des Rechts. §102. Rainer Zaczyk. Sobre la justicia de la imposición de penas a los seres humanos. En: Libertad, Derecho y Fundamentación de la pena, publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, compiladores Eduardo Montealegre Lynett, Nathalia Bautista Pizarro, José Antonio Caro Jhon, Miguel Polaino-Orts, traducción de Nuria Pastor Muñoz, p. 105.

(8) Cfr. Claus Roxin, Strafrecht, AT, I, 3, num. 8.

(9) Cfr. Rainer Zaczyk, Ha matado…, ed. cit., p. 126. La expresión “estado de la naturaleza”, la toma Zaczyk de Kant, sobre cuyos aportes a la teoría de la pena trata el artículo citado. “Mientras pretendan estar y permanecer en este estado de libertad exterior sin ley, los hombres no son injustos en modo alguno unos con otros si luchan entre sí, porque lo que vale para uno vale también recíprocamente para el otro, como en un convenio (uti partes de iure suo disponunt, ita ius est); pero en realidad son injustos en sumo grado al querer estar y permanecer en un estado que no es jurídico, es decir, un estado en que nadie está seguro de lo suyo frente a la violencia”; Immanuel Kant, Metafísica…, ed. cit., §42, n°. 308.

(10) Las consideraciones que aquí se hacen en torno a la “finalidad” de la pena se refieren a lo que se busca con la “conminación” estatal de la sanción penal; se trata de una discusión sobre lo que se pretende conseguir a través de la “amenaza” de sanción que el Estado hace en relación con algunas conductas; lo atinente a la “imposición” de la pena se examinará más adelante, al momento de abordar lo relacionado con la “necesidad” de aplicar la sanción en casos concretos. Sobre los enfoques “consecuencialistas” (en lo referente a la finalidad de la conminación de la pena) y “deontológico” (en lo atinente a la “necesidad” de imposición de la sanción), ver Luis Gracia, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach – Una contribución al debate actual sobre los fundamentos del derecho penal. Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Paulo: Ediciones Marcial Pons, 2015, traducción de Paola Dropulich y José R. Béguelin, pp. 162, 163 y 183.

(11) “La pena presupone la existencia de una comunidad o —más precisamente— una comunidad jurídica”; Rainer Zaczyk, Ha matado…, ed. cit., pág. 119.

(12) “La ley penal es, con ello, una máxima jurídica que únicamente es imaginable en el seno de una comunidad jurídicamente establecida, a través de la cual la acción ulterior ‘pena’ se vincula íntimamente, sin necesidad de otro requisito, con la anterior acción ‘delito’”; Rainer Zaczyk, Ha matado…, ed. cit., pág. 127. “La retribución como compensación justa del hecho presupone la vinculación previa de las personas en una comunidad del derecho; solamente esto le da fundamento y medida y solamente de esta forma llega en la fundamentación más a fondo como prevención especial o general”; Rainer Zaczyk, Sobre el fundamento del vínculo entre injusto personal, culpabilidad pena. En: Libertad, Derecho y Fundamentación de la pena. Bogotá: Publicaciones Universidad Externado de Colombia, 2010, compiladores Eduardo Montealegre Lynett, Nathalia Bautista Pizarro, José Antonio Caro Jhon, Miguel Polaino-Orts, traducción de Miguel Polaino-Orts, traducción de Nuria Pastor, p. 174.

(13) Beccaria entendía por justicia “el vínculo necesario para tener unidos los intereses particulares, sin el cual se reducirían al antiguo estado de insociabilidad”; Cesare Beccaria. Tratado de los delitos y de las penas. Madrid: 1774, traducción de Juan Antonio de las Casas, pp. 12 y 13.

(14) “Es menester salir del estado de naturaleza, en el que cada uno obra a su antojo, y unirse con todos los demás (con quienes no puede evitar entrar en interacción) para someterse a una coacción externa legalmente pública; por tanto, entrar en un estado en el que a cada uno se le determine legalmente y se le atribuya desde un poder suficiente (que no sea el suyo, sino uno exterior) lo que debe ser reconocido como suyo; es decir, que debe entrar ante todo en un estado civil”; Immanuel Kant. Metafísica…, ed. cit., §44, n°. 312.

(15) Sobre el delito como lesión del derecho que afecta a la comunidad, cfr. Rainer Zaczyk, Ha matado…, ed. cit., p. 127.

(16) Cfr. Yesid Reyes. El delito de tentativa. Montevideo-Buenos Aires: Editorial BdeF, 2016, p. 68.

(17) Cfr. Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts en una posterior recopilación de sus artículos que lleva por título Abhandlungen zum Strafrechts und zur Rechtsphilosophie, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1975, pp. 140 y 141.

(18) Sobre el concepto de adecuación social como antecedente de la figura del riesgo permitido, cfr. Yesid Reyes, Imputación objetiva. Bogotá: Editorial Temis, 2005, 3ª edición, pp. 89 y ss.

(19) Según Jakobs, en la protección de la norma está contenida una defensa generalizada de los bienes jurídicos individuales, independientemente de la posibilidad concreta de subsistencia del bien; cfr. Günther Jakobs. Tätervorstellung und objektive Zurechnung. In: Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, Carl Heymanns Verlag KG, Köln-Berlin-Bonn-München, 1989, pp. 277 y 278, nota 20.

(20) Tatjana Hörnle. Teorías de la pena. Bogotá: Publicaciones Universidad Externado de Colombia, 2015, traducción de Nuria Pastor Muñoz, p. 41.

(21) De esta manera entendía Kant la pena; “la pena judicial (poena forensis), distinta de la natural (poena naturalis), por la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en absoluto, no puede servir nunca simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele solo porque ha delinquido”; cfr. Immanuel Kant. Ed. cit., n°. 331, p. 166.

(22) “Si a este respecto no se tiene en cuenta la ligazón que une al autor, la víctima y la socialidad, la retribución no es otra cosa que venganza escondida tras la máscara del derecho. Para repetirlo: frente a tal concepto erróneo, cualquier teoría de la prevención especial o de la prevención general contiene un plus de solidaridad social con el autor y la víctima a la vez, puesto que aquella o bien tiene en cuenta la necesidad de la dedicación al autor o, en todo caso, ve su hecho y la reacción frente al mismo en un nexo de fundamentación con la sociedad en su todo”. Rainer Zaczyk. Sobre el fundamento…, ed. cit., pp. 173 y 174.

(23) “Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo, decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive en una isla), antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque puede considerársele como cómplice de esta violación pública de la justicia”; Immanuel Kant. Ed. cit., n°. 333, p. 169.

(24) “La superación del delito es el castigo, pues según el concepto es la vulneración de la vulneración y según la existencia, el delito tiene una extensión determinada cualitativa y cuantitativa; por lo tanto, su negación, como existencia, tiene otra existencia”. Georg Wilhelm Friedrich Hegel. Grundilinien der Philosophie des Rechts, §101.

(25) “La vulneración del Derecho como tal es, ciertamente, una existencia positiva, exterior, que es en sí nula. La manifestación de su nulidad es el anulamiento de la existencia de aquella vulneración; es la realidad del Derecho como su necesidad que se concilia consigo misma mediante la negación de su vulneración”. Ibídem, §97.

(26) Ya Beccaria señalaba que “todas las penas que sobrepasan la necesidad de conservar este vínculo” (se refiere a la convivencia en sociedad) “son injustas por su naturaleza”. Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas. Ed. cit., p. 13.

(27) Platón, Protágoras. Oviedo: Pentalfa Ediciones, 1980, traducción de J. Velarde, n°. 324a.

(28) Cfr. Immanuel Kant. Ed. cit., n°. 333, p. 168.

(29) Cfr. Immanuel Kant. Ed. cit., n°. 333, pp. 168 y 169.

(30) Cfr. Immanuel Kant. Ed. cit., n°. 332, p. 167.

(31) “Por consiguiente, todos los criminales que han cometido el asesinato, o también los que lo han ordenado o han estado implicados en él, han de sufrir también la muerte; así lo quiere la justicia como idea del poder judicial, según leyes universales, fundamentadas a priori. Pero si el número de cómplices (correi) de tal acción fuera tan grande que el Estado, para librarse de semejantes criminales, tuviera que llegar casi al extremo de no tener ya ningún súbdito más y, sin embargo, no quisiera disolverse, es decir, pasar al estado de naturaleza, que es todavía peor porque carece de toda justicia exterior (no quisiera ante todo embotar el sentimiento del pueblo con el espectáculo de un matadero), entonces el soberano tiene que tener también poder en este caso extremo (casus necessitatis) para hacer él mismo de juez (representarlo) y pronunciar una sentencia que imponga a los criminales otra pena en vez de la pena de muerte, que conserve la vida en conjunto del pueblo, como es la deportación”. Immanuel Kant. Ed. cit., n°. 334, p. 170.

(32) Cfr. Georg Wilhelm Friedrich Hegel. Grundilinien der Philosophie des Rechts, §102.

(33) Ibídem, §99.

(34) Ibídem.

(35) Ibídem, §100.

(36) Para Zaczyk, “Solamente cuando el hecho se toma en serio como expresión de un ser racional existe con él un punto de partida para la pena que, de este modo, tiene una medida fija”; Rainer Zaczyk. Sobre la justicia… Ed. cit., p. 103.

(37) “La vulneración del Derecho como tal es, ciertamente, una existencia positiva, exterior, que es en sí nula. La manifestación de su nulidad es el anulamiento de la existencia de aquella vulneración; es la realidad del Derecho como su necesidad que se concilia consigo misma mediante la negación de su vulneración”. Georg Wilhelm Friedrich Hegel. Op. cit., §97.

(38) Cfr. Tatjana Hörnle, Teorías de la pena. Ed. cit., p. 17.

(39) Ibídem, pp. 17 y 18.

(40) “No se puede renunciar al elemento consistente en infligir un mal. La razón de ello es que las posibilidades de expresar las distinciones necesarias del grado de reproche mediante una desaprobación formulada solamente con palabras son limitadas. (…) Esto puede decirse tanto de la comunicación de elogios como de la comunicación de las desaprobaciones. La aclaración de la seriedad de una declaración se logra mediante el apoyo simbólico en forma de entrega o privación de bienes tangibles”; Tatjana Hörnle. Teorías de la pena. Ed. cit., p. 43.

(41) Sobre el entendimiento de la pena como “mengua de la libertad jurídica”, cfr. Rainer Zaczyk, Ha matado… Ed. cit., p. 128 y, Rainer Zaczyk. Sobre la justicia… Ed. cit., p. 102.

(42) Cfr. Rainer Zaczyk, Sobre la justicia… Ed. cit., p. 102.

(43) Cfr. Alicia Gil Gil, ed. cit., apartado 3.3, pp. 18 y ss.

(44) Cfr. Alicia Gil Gil, ed. cit., apartado 3.3, pp. 18 y ss.

(45) Cfr. Tatjana Hörnle, Teorías de la pena. Ed. cit., p. 38.

(46) Sobre la necesidad de este doble enfoque, cfr. Luis Gracia. Ed. cit. pp. 162, 163 y 183.

(47) Cfr. Luis Gracia. Ed. cit., p. 204.

(48) Sobre la conveniencia de combinar estas dos modalidades de prevención, cfr. Cfr. Tatjana Hörnle, Teorías de la pena. Ed. cit., p. 32.

(49) Ley 975 de 2005, diseñada para conseguir la desmovilización y posterior reinserción social de integrantes de grupos paramilitares que habían combatido a la guerrilla en los años inmediatamente anteriores.

(50) “En el delito, como aquello en lo cual lo infinito del hecho es la determinación fundamental, desaparece tanto más la especificación meramente exterior y la igualdad permanece sólo como norma fundamental para lo esencial que el delincuente ha merecido; pero no para el externo aspecto específico el castigo.

Según ese aspecto externo, el hurto, la rapiña, la multa y la pena de cárcel, etcétera, son meramente cosas heterogéneas; pero según su valor; su carácter general de ser vulneraciones, son cosas comparables. Concierne al intelecto, como se ha notado, el buscar la aproximación a la igualdad de estos respectivos valores. Si no se comprende la conexión existente entre sí, entre el delito y su superación, y el concepto del valor y de la posibilidad de comparar a entrambos según el valor, puede acontecer que en una pena apropiada se vea solamente un vínculo arbitrario de un mal con un acto ilícito”. Georg Wilhelm Friedrich Hegel. Op. cit., §101.

(51) “…sigue sin saberse, y esto es lo único importante, por qué se le exige (o, en caso de exclusión de la culpabilidad, por qué no se le exige) otra conducta”; Claus Roxin. Culpabilidad y responsabilidad como categorías sistemáticas jurídico-penales. En: Culpabilidad y prevención en derecho penal. Madrid: Editorial Reus, 1981, traducción de Francisco Muñoz Conde, p. 60.

(52) “Expresándolo resumida y aforísticamente, se puede, en consecuencia, exponer así este pensamiento sistemático: el injusto (es decir, tipo y antijuridicidad) decide sobre el problema de si a la luz del Derecho Penal una conducta es o no es ´ajustada a las reglas´; en cambio, la categoría de la responsabilidad responde desde puntos de vista político-criminales a la cuestión de la necesidad jurídico-penal de sancionar en el caso concreto”; Claus Roxin. Culpabilidad y responsabilidad… Ed. cit., pp. 71 y 72 quien utiliza la palabra “responsabilidad” para designar lo que usualmente se entiende por culpabilidad, expresión esta última que él reserva para el “poder actuar de otro modo” (cfr. Ibídem, p. 71).

(53) “La culpabilidad, en cuanto derivación de la prevención general, limita la pena que resulta necesaria para la prevención especial, y, lo repetimos de nuevo, sólo en cuanto momento referido a fines la culpabilidad está en condiciones de ofrecer una medida y se muestra idónea para llevar a cabo una limitación. (…) No se trata, por tanto, de lo que el delincuente, según la opinión mayoritaria, ´ha merecido´, sino de lo necesario para preservar la confianza”. Günther Jakobs. Culpabilidad y prevención. En: Estudios de derecho penal. Madrid: Editorial Civitas-Universidad Autónoma de Madrid, 1997, traducción de Carlos Suárez González, p. 98.

(54) Cfr. Claus Roxin, Culpabilidad y responsabilidad… Ed. cit., p. 72.

(55) Sobre la distinción entre el deber y la obligación de sancionar (ius puniendi vs. oficcium puniendi), cfr. Alicia Gil Gil. Ed. cit., apartado 1, p. 4.

(56) “El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”; informe del Secretario General al Consejo de Seguridad de la Organización de Naciones Unidas, 3 de agosto de 2004.

(57) El énfasis que dentro de la justicia transicional se hace en la necesidad de establecer la verdad de lo ocurrido a lo largo del conflicto y de garantizar que las víctimas serán reparadas, pone a estas últimas en el centro de este mecanismo de superación de conflictos, a diferencia de lo que suele ocurrir en el ámbito de la justicia penal.

(58) Cfr. Alicia Gil Gil. Ed. cit., apartado 2.2.b, p. 9.

(59) Sobre el concepto de “actuación colectiva” desde una perspectiva valorativa, cfr. Yesid Reyes. Strafbare Beteiligung und objetktive Zurechnung. En: Festschrift für Günther Jakobs, Carl Heymanns Verlag GmbH, Köln-Berlín-München, 2007, pp. 537 y ss.

(60) “…del hecho de tomar como punto de partida la preservación de la confianza en la norma, deriva que la necesidad de pena decae cuando resulta posible un ´procesamiento´ distinto de la defraudación de la expectativa”; Günther Jakobs. Culpabilidad y prevención. Ed. cit., p. 98.