Violencia sexual contra las mujeres en el conflicto armado: crimen de guerra y arma contraria al DIH(*)

Revista Nº 49 Oct.-Dic. 2014

María Camila Correa Flórez 

Abogada de la Universidad de los Andes. Magíster en Derecho de la Unión Europea de la Universidad Autónoma de Madrid. Magíster en Derecho Penal de la Universidad de Sevilla. Doctoranda en Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. 

(Colombia) 

Sumario

La violencia sexual dentro del conflicto armado es un crimen de guerra y un arma de guerra, que por las consecuencias que acarrea, debería ser declarada como arma contraria al DIH. 

Temas relacionados

Derecho Internacional Humanitario, Crímenes de Guerra, Derecho Penal Internacional, Violencia Sexual, Conflicto armado, Estatuto de Roma, Tribunales Penales Internacionales Ad Hoc, Armas contrarias al DIH. 

Introducción

Justificación: las mujeres como las grandes víctimas de la violencia sexual en el conflicto armado

A través de la historia, quienes han resultado más afectados por los conflictos armados (bien sean internacionales o internos) han sido los miembros de la población civil. Las mujeres no se han quedado atrás. La violencia sexual tiene como grandes víctimas a las mujeres, y más aún en conflictos armados, donde ellas son las principales perjudicadas con esta forma de violencia. Lo anterior tiene razones de ser, incluso en la historia misma, por ejemplo “una opinión sostenida a lo largo de la historia ha sido que las mujeres son parte del botín de guerra al cual los soldados tienen derecho. Profundamente vinculada a esta opinión se encuentra la idea acerca de que las mujeres son propiedad de los guerreros victoriosos”(1). No hay que olvidar que la famosa irade Aquiles, que inspiró el poema épico La Ilíada de Homero, fue ocasionada porque Agamenón le arrebató los botines de guerra que había ganado en uno de los ataques contra los Troyanos, y entre ese botín, se encontraba Briseida: una mujer.

Adicionalmente, se ha entendido que su rol es confortar a los actores del conflicto durante este. Ese es el conocido caso de las comfort women en Japón durante la Segunda Guerra Mundial, del que me ocuparé más adelante.

Por otra parte, como lo explica ampliamente Madeline Morris en su artículo “By force of arms: rape, war and military culture”, la violencia sexual es utilizada, dentro del conflicto, como castigo para las mujeres activistas o, incluso, como manera de destruir al enemigo, en la medida en que, en ocasiones, las violaciones reiteradas son utilizadas para que las mujeres logren concebir y así perpetuar “la semilla del enemigo” en el seno mismo de la cultura o la población contraria. Asimismo, la violación resulta siendo un método eficaz para propagar enfermedades de transmisión sexual, que pueden desencadenar la muerte de quienes las portan. En síntesis, “se la puede emplear [la violencia sexual] como un medio para ahuyentar a las comunidades de sus tierras; destruir una determinada cultura; infligir terror a una población o puede ser parte de una estrategia genocida”(2).

La discriminación histórica de la que ha sido víctima la mujer y las prácticas y costumbres derivadas de las tradiciones patriarcalistas, se exacerban dentro de los conflictos armados, generando situaciones (o prácticas de guerra), como las anteriormente descritas. La violencia sexual dentro del conflicto armado ha sido constantemente invisibilizada y olvidada(3), precisamente porque se considera como una consecuencia intrínseca al conflicto que pasa a un segundo plano a la luz de las atrocidades que se cometen en la guerra. Los crímenes contra las mujeres, dentro del conflicto armado, históricamente han sido judicializados como parte de otros crímenes. Es decir, normalmente es subsumida por otros crímenes de guerra, pero no como un crimen autónomo(4). Ni en los Tribunales de Tokio, ni en los de Núremberg, se dieron condenas por violencia sexual. Se necesitaron casi 65 años para que el primer reporte sobre los crímenes sexuales cometidos durante el Holocausto saliera a la luz(5), aun cuando hay expertos en el Holocausto Judío que afirman que jamás se cometieron crímenes de violencia sexual. En una entrevista concedida para el portal de internet Women news, Rochel Saidel, coeditora del libro Sexual Violence against Jewish Women during the Holocaust, narra una experiencia que tuvo durante un seminario sobre las mujeres y el Holocausto en el Israel’s Yad Vashem memorial,en 2006.Allí, un reconocido académico experto en el Holocausto afirmó: “Las mujeres judías no fueron violadas durante el Holocausto. ¿Cómo pueden afirmar algo así? ¿Dónde están los documentos?, ¿Dónde están las pruebas?”(6).

Actualmente es claro que la violencia sexual es un crimen de guerra, los Tribunales para Yugoslavia, Rwanda y Sierra Leona, y el Estatuto de la Corte Penal Internacional, reconocieron la violencia sexual como un crimen autónomo, por tanto ya no residual, dentro del conflicto armado. La pregunta que queda en el aire es: ¿La criminalización autónoma de las conductas de violencia sexual dentro del conflicto armado o su reconocimiento como crimen de guerra resuelve el problema de la invisibilización?

A través de estas páginas se pretende hacer un recorrido por los distintos instrumentos normativos y jurisprudenciales, tanto nacionales como internacionales, que establecen la violencia sexual como un crimen de guerra. Luego, se establecerá que más allá de ser un crimen de guerra, la violencia sexual es un arma o un medio para hacer guerra que —por sus características— es contrario al DIH. Una vez establecida la violencia sexual como arma de guerra contraria al DIH, se analizará la dificultad que representa probar el elemento contextual de los crímenes internacionales en caso de violencia sexual y se demostrará cómo esa dificultad de prueba genera una invisibilización de la violencia sexual como crimen de guerra y, por ende, como arma contraria al DIH.

1. Violencia sexual como crimen de guerra

1.1. Regulación internacional y nacional de la violencia sexual como crimen de guerra (normas y jurisprudencia)

1.1.1. Regulación internacional de la violencia sexual como crimen de guerra 

Los convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos anexos, consagran disposiciones que se refieren explícitamente a la violencia sexual. Así, el artículo 3.º común a los cuatro protocolos de Ginebra, en su literal c, prohíbe los atentados contra la dignidad personal, en los casos de conflicto armado que no sean de orden internacional. Frente a lo anterior, tanto el TPIY (Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia), el TPIR (Tribunal Penal Internacional para Ruanda)(7) y la Corte Internacional de Justicia (Caso Nicaragua vs. Estados Unidos del 27 de junio de 1986), han confirmado la posición referente a que este artículo se aplica como derecho consuetudinario, tanto a conflictos armados internos, como internacionales.

La violencia sexual tiene cabida dentro de este artículo, ya que constituye un atentado directo y claro contra la dignidad personal. Primero, la violencia contra la mujer, en general, y la de índole sexual en particular, son un acto de discriminación por razones de género. Así lo ha establecido la ONU, en el Informe del secretario general, sobre todas las formas de violencia contra la mujer: “La violencia contra la mujer es una violación de los derechos humanos, arraigada en las relaciones de poder históricamente desiguales entre los hombres y las mujeres y la discriminación sistémica contra la mujer que está difundida tanto en la esfera pública como en la privada”. El artículo 2.a de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer, Convención Belem do Pará, establece que la violencia sexual se entiende como una manifestación de la violencia contra la mujer(8), por ende, si la violencia contra la mujer implica una violación de los derechos humanos y un acto de discriminación por razones de género, la violencia sexual, al ser una manifestación de esta, también lo implica. Tanto la discriminación, como la violación a los derechos humanos constituyen, en general, un atentado a la dignidad personal. Contrario a esto, se encuentran opiniones que sostienen que “(...) el honor o la dignidad son algo dado por los hombres a las mujeres (...)” y esta caracterización resulta errada, ya que la violación es, sobre todas las cosas, un crimen de violencia. Esta opinión es sostenida, entre otros, por Charlotte Lindsey, encargada del proyecto “Mujeres y Guerra” del Comité Internacional de la Cruz Roja, quien asegura que el hecho de que los Convenios de Ginebra vinculen la violencia sexual a atentados contra la dignidad, es desafortunado(9). En mi opinión, la dignidad, entendida como dignidad humana y condición necesaria para vivir, (que parece ser la intención del Convenio, más si se tiene en cuenta el contexto histórico de su creación, cuatro años después de la conformación de la ONU y un año después de la promulgación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos) es un concepto intrínseco y transversal a los Derechos Humanos(10), una atribución de toda persona. Por tanto, la caracterización de la violencia sexual como atentado a la dignidad humana no implica una manifestación discriminatoria y, por ende, invisibilizadora de la violencia sexual como un acto de violencia. La discriminación, por el contrario, radica en afirmar que la dignidad es algo dado por los hombres a las mujeres.

El artículo 27 del IV Convenio de Ginebra establece que: “Las mujeres serán especialmente protegidas contra todo atentado a su honor y, en particular, contra la violación, la prostitución forzada y todo atentado a su pudor”. El artículo 75.2.b del Protocolo Adicional I de 1977 establece que “Están y quedan prohibidos en todo tiempo y lugar los actos siguientes, ya sean realizados por civiles o militares (...) b) los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor”. De la norma anterior se desprende, que cuando esta hace referencia a “todo tiempo y lugar”, se refiere tanto a conflictos armados internos como de contenido internacional. De igual manera, el hecho de que dentro de la enumeración de actos prohibidos incluya la dignidad personal refuerza la idea de la violencia sexual como atentado directo a la dignidad humana. En la misma línea, el artículo 76.1 del mismo protocolo, estable que “Las mujeres serán objeto de un respeto especial y protegidas en particular contra la violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma de atentado al pudor”. La razón por la cual se repitió el artículo 27 del IV Convenio de Ginebra, en el Protocolo Adicional II es que este “(...) no evitó la violación de un número significativo de mujeres en Bangladesh en 1971 (...)”(11) y se pretendió, a nuestro modo de ver, reforzar la protección a las mujeres consagrando, de nuevo, la norma reformulada. Lo que no es claro es cómo esta nueva norma sí va a evitar los actos de violencia sexual, que la consagrada en el artículo 7.º del Convenio IV de Ginebra, no evitó. El artículo 4.2.e del Protocolo Adicional II reproduce en su totalidad el artículo 75.2.b del Protocolo Adicional I, agregando que los actos prohibidos lo están en todo tiempo y lugar, “... sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden...”.

El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia en su artículo 5.g consagra la violación como crimen de lesa humanidad y le da competencia al Tribunal para perseguirlo y juzgarlo cuando haya sido cometido durante un conflicto armado interno o internacional. Si bien no se enumera en el artículo 3.º(12), sobre violaciones graves contra los Convenios de Ginebra de 1969 (crímenes de guerra o contra el DIH), a través de su consagración el artículo 5.g, le da a la violación el trato de crimen cometido durante el conflicto armado.

Por su parte, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, en su artículo 3.g, establece la violación como delito de lesa humanidad, que se ha realizado como parte de “un ataque generalizado o sistemático contra la población civil por razones de nacionalidad o por razones políticas, étnicas, raciales o religiosas”, pero no es claro que de allí se desprenda que es un crimen de guerra. Sin embargo, en su artículo 4.º, relativo a las violaciones del artículo 3.º común a los Convenios de Ginebra y del Protocolo Adicional II de los Convenios,se establecen “Los ultrajes a la dignidad personal, en particular los tratos humillantes o degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma de agresión indecente”, como crimen dentro del conflicto armado o crimen de guerra. Más allá de las críticas que se le hacen al hecho de referirse a las diferentes manifestaciones de la violencia sexual como agresiones contra el honor, el pudor o agresiones indecentes, de estas definiciones se puede extraer que la violencia sexual está consagrada como crimen de guerra en el artículo 3.º del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, contrario a los que establecen algunos autores como Kai Ambos(13).

El Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, en su artículo 2.º, consagra la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado y “cualquier otra forma de violencia sexual”, como crimen de lesa humanidad y en su artículo 3.º, relativo a las violaciones al artículo 3.º común a los Protocolos de Ginebra, en su literal g, enumera las mismas conductas, categorizándolas como crimen de guerra. Es importante mencionar, como se dijo anteriormente, que este artículo ha sido reconocido como derecho consuetudinario, aplicable tanto a conflictos armados internos como externos. El Tribunal para Sierra Leona, se diferencia de los Tribunales para Yugoslavia y Rwanda en la medida en que este fue creado como un acuerdo de cooperación entre la ONU y la justicia interna de Sierra Leona. Así, el estatuto en el artículo 5.º, le confiere al tribunal la competencia de investigar y juzgar algunas conductas delictivas consagradas en el ordenamiento jurídico interno, realizadas en el marco del conflicto armado. Por ejemplo, establece como crimen de guerra, el abuso de niñas menores de 13 años y entre los 13 y 14 años, basándose en el capítulo 31 del acto 1926 de Sierra Leona. Todos los elementos de este crimen están regulados en el citado acto y el estatuto remite directamente a esta normativa interna. Al igual que los estatutos de los tribunales para Yugoslavia y Rwanda, el estatuto para el Tribunal de Sierra Leona consagra las violaciones al artículo 3.º común(14), donde establece como una de ellas, atentados contra la dignidad humana, en particular tratos humillantes y degradantes, violación, prostitución forzada y cualquier forma de asaltos indecentes.

El Estatuto de Roma o Estatuto de la Corte Penal Internacional (en adelante ER) regula expresamente la violencia sexual como crimen de guerra, en sus artículos 8.2.b.xxii sobre “Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales” y 8.2.e.vi que regula “Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional”. Ambos artículos establecen que “Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7.º, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que también constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra”, constituye una violación grave a las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados internos e internacionales. Las definiciones y elementos para la configuración de los actos enumerados anteriormente se encuentran en el documento anexo al ER de los elementos de los crímenes, en sus artículos 8. 2) e.) iii), iv), v), vi)-1, -2, -3, -4, -5 y -6, excepto la de embarazo forzado que está dada por el mismo ER en su artículo 7.2.f.(15).

La jurisprudencia de estos tribunalesda referencias para la interpretación, comprensión y aplicación de los crímenes de guerra de violencia sexual(16). Así por ejemplo, el TPIR en el caso Akayesu, condena por violaciones al artículo común 3, en particular delitos de violación(17). Esta sentencia establece una definición de violación, pero aclara que los elementos del crimen no se pueden describir en elementos y partes del cuerpo y por ello no establece elementos constitutivos de la violación. El TPIR define la violación como “(...) una invasión de naturaleza sexual, cometida contra una persona bajo circunstancias de coerción. El tribunal considera violencia sexual, que incluye violación, cualquier acto de naturaleza sexual que sea cometido en una persona bajo circunstancias de coerción. La violencia sexual no se limi­ta a una invasión física del cuerpo humano y debe incluir actos que no incluyan penetración o, incluso, contacto físico”(18).

El TPIY en el caso Furundzija reconoce explícitamente la violación y otras formas de violencia sexual, como crimen de guerra: “La violación también puede constituir una infracción grave a los Convenios de Ginebra, una violación a las leyes y a las costumbres de la guerra (...)”(19), y agrega el tribunal “(...) si se cumplen los elementos necesarios, en consecuencia [estos crímenes] pueden ser procesados”(20). EL TPIY sigue la definición de violencia sexual dada por el TPIR (hay que recordar que la sentencia Akayesu fue dictada unos meses antes que la de Furundzija), pero agrega que una condena basada en una definición tan amplia sin que se establezcan los elementos específicos, puede ser constitutiva de una violación del principio nullum crime sine lege y por tanto establece los elementos objetivos que, a su juicio, configuran el crimen de violación, a saber, 1) la penetración sexual, bien sea a) de la vagina o el ano de la víctima por parte del perpetrador u otro objeto utilizado por el perpetrador; o b) de la boca de la víctima por el pene del perpetrador. 2) Por medio de coerción o fuerza o amenaza contra la víctima o una tercera persona(21). De igual manera, siguiendo al TPIR, establece que la violación no es la única forma de violencia sexual. Luego en el caso Kunarac(22) el tribunal estableció la falta de consentimiento de la víctima como requisito para que se configure la violencia sexual y el conocimiento del perpetrador de que no existe dicho consentimiento; en la misma línea se estableció que para que se considerara el consentimiento de la víctima este debía ser otorgado libremente. Igualmente, establece que la fuerza o la coacción no son necesarias porque las circunstancias de un conflicto armado ya son per se coercitivas y violentas y son situaciones(23) en las que el consentimiento no sería posible. En opinión de algún sector doctrinal(24), este requisito elimina los elementos mecánicos de coacción, fuerza y amenaza de fuerza, que se habían establecido en Furundzija,sin embargo el mismo tribunal establece que su interpretación de la ley internacional sobre la necesidad de la falta de consentimiento como elemento de los crímenes de violencia sexual, no se aleja de la definición dada en Furundzija(25). En últimas, en Kunaracsi bien se establece que no son necesarias la fuerza o la coacción, se las entiende como prueba de falta de consentimiento.

En el caso RUF el Tribunal especial para Sierra Leona reconoce la violencia sexual como crimen de guerra(26). Además establece una definición de violación simi­lar a la que da el TPIY en Furundzija,eliminando la fuerza y la coacción como elementos necesarios y agregando la falta de consentimiento, siguiendo expresamente lo establecido en Kunarac(27). En RUF,el tribunalretoma lo establecido en el ER frente a la esclavitud sexual y lo aplica en el fallo.

Frente a las condenas, es relevante mencionar que los tres tribunales condenan la violencia sexual en algunos casos como delitos de lesa humanidad y en otros como crímenes de guerra.

1.1.2. Regulación nacional de la violencia sexual como crimen de guerra 

Varios delitos contenidos en el ER, fueron incorporados en la legislación penal interna colombiana, a través del título II del Código Penal del 2000: “Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario”. Es relevante aclarar que no todos los crímenes de guerra fueron incorporados.

De hecho, en materia de delitos sexuales como se mencionó anteriormente, el ER, consagra cinco modalidades de violencia sexual específica y una genérica (cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable), mientras que el título II del Código Penal, consagra tres delitos de esta índole. Uno descrito claramente en el ER, la unión de dos crímenes de guerra y uno del que no se encuentra noticia dentro del ER, pero que puede enmarcarse dentro de la conducta genérica del ER. Dichos delitos son: acceso carnal violento en persona protegida, acto sexual violento en persona protegida y prostitución o esclavitud sexual en persona protegida, consagrados en los artículos 138 y siguientes del Código Penal.La estructura de estos tipos penales es la siguiente:

Al ser transpuestos del ER, estos tipos que consagran crímenes de guerra, tienen ese elemento contextual que ostentan todos los crímenes internacionales, referente a la comisión del crimen en el marco del conflicto armado. En el caso de los delitos contra el DIH consagrados en el título II de Código Penal colombiano, este elemento contextual es “con ocasión y en desarrollo de conflicto armado”. Se trata de un elemento normativo extrapenal, en la medida en que se debe remitir al concepto internacional de conflicto armado.

Por otra parte, este elemento hace referencia al contexto en el que se desarrolla el crimen, por lo tanto estamos en presencia de un elemento contextual. Es decir, debe existir una situación clara de conflicto armado, para que alguna de estas conductas se configure. Por otra parte, hace referencia a que la conducta se debe cometer con ocasión y en desarrollo del conflicto. Es decir, dentro del marco del conflicto mismo. El hecho de que Colombia sea un país con un conflicto armado interno reconocido, no quiere decir que todas las conductas punibles que tengan lugar dentro del territorio, sean con ocasión y en desarrollo de este, y por lo tanto es relevante analizar, a la hora de imputar alguna de ellas, el elemento contextual mencionado anteriormente.

Frente a este elemento contextual, un sector de la doctrina afirma que “si se establece la existencia de un conflicto armado en cierto territorio, el DIH es aplicable a todo aquel, tenga o no tenga lugar ahí un combate real”(28). El problema que presenta esta afirmación es que es demasiado amplia y cualquier actuación de combatientes (regulares o irregulares), puede considerarse un delito contra el DIH. Por tanto es importante agregar, como requisito, que para que se configure el elemento contextual, debe haber una conexión entre la actuación y el conflicto, que demuestre que en efecto ha sido cometida con ocasión y en desarrollo de este.

El sujeto pasivo de estas conductas es cualificado, en la medida en que debe ser una persona protegida por el DIH. Es importante establecer que esta protección se les da a ciertas personas solamente en el marco de un conflicto armado. El artículo 135 del Código Penal colombiano, en su parágrafo, enumera de manera taxativa, quiénes son personas protegidas para efectos de las normas del título II(29). La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho que “Las personas defendidas por el Derecho Internacional Humanitario, son aquellas mencionadas en el parágrafo del artículo 135 del Código Penal, siempre que sucumban con ocasión y en desarrollo del conflicto(30) (subrayado fuera del texto). Es evidente cómo el elemento contextual afecta directamente al sujeto pasivo de la conducta; no es suficiente con que este sea persona protegida, se necesita que la agresión de la que sea víctima esté dentro del marco del conflicto armado y no por fuera.

El sujeto activo de estas conductas es cualificado, ya que si está en el marco de un conflicto armado, y las conductas se realizan con ocasión y en desarrollo de este, es solamente un actor del conflicto quien puede cometer estos crímenes. Por ende, debe ser un combatiente el autor de dichos delitos. Lo anterior, ya que el elemento contextual, mencionado anteriormente, cualifica el sujeto activo.

En este orden de ideas podría decirse que la calificación de los sujetos (tanto activo como pasivo) no está en el enunciado de quien puede cometer la conducta o sobre quien recae, sino en el elemento contextual del tipo.

Para concluir con este breve análisis de los tipos de violencia sexual consagrados en el título II del Código Penal colombiano, es relevante mencionar que se trata de tipos penales pluriofensivos, en la medida en que protegen más de un bien jurídico. En este caso concreto protegen el DIH, entendido como un estatuto con contenido ético-político. Y en el caso, por ejemplo, de los delitos sexuales contra persona protegida, también se protege la libertad, integridad y formación sexuales.

En materia jurisprudencial, el máximo reconocimiento que se le ha dado a la violencia sexual como riesgo autónomo dentro del conflicto armado, se encuentra en el Auto 092 del 2008 de la Corte Constitucional colombiana, que se dictó en el marco de la superación del estado de cosas inconstitucional declarado en la Sentencia T-025 del 2004, sobre la protección de derechos de la población desplazada. En este auto la Corte estableció que el conflicto tiene un impacto diferenciado en las mujeres, ya que (a) les genera riesgos específicos que pueden sufrir, por su condición misma de mujeres y (b) porque como víctimas sobrevivientes del conflicto, se ven obligadas a asumir roles familiares, económicos y sociales diferentes a los acostumbrados, por lo que deben afrontar cargas materiales y psicológicas abruptamente, que no afectan de igual manera a los hombres. Estos dos factores están basados en las inequidades e injusticias propias de la discriminación, la exclusión habitual que deben soportar las mujeres, la violencia que refleja esta discriminación en las esferas privadas y públicas y los “(...) patrones de género estructurales que se ven potenciados, explotados, capitalizados y degenerados por la confrontación armada”(31). Igualmente, se establece que uno de los efectos del conflicto armado es exacerbar y profundizar los factores de la discriminación, exclusión y violencia de género preexistentes, sobre todo contra las mujeres indígenas, afrodescendientes y marginadas, quienes son las menos preparadas para afrontar las discriminaciones y consecuencias psicológicas y materiales que genera la adaptación a un nuevo entorno, después del desplazamiento.

La Corte identifica diez riesgos de género en el marco del conflicto armado colombiano y los define como “factores de vulnerabilidad específicos a los que están expuestas las mujeres por causa de su condición femenina en el marco de la confrontación armada interna colombiana, que no son compartidos por los hombres, y que explican en su conjunto el impacto desproporcionado del desplazamiento forzoso sobre las mujeres”(32).

Uno de estos diez riesgos es el de violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual en el marco del conflicto armado. Se parte de la base de que la violencia sexual, la explotación sexual y el abuso sexual, son prácticas habituales, sistemáticas e invisibles en el contexto del conflicto armado colombiano. Los perpetradores son generalmente miembros de los grupos armados ilegales y, en algunos casos aislados, miembros individuales de la fuerza pública. Lo anterior encuentra su fundamento en las numerosas fuentes nacionales e internacionales que han informado a La Corte por medio de relatos consistentes, coherentes y reiterados, sobre la ocurrencia de estos actos, contra mujeres adultas, niñas, adolescentes etc., que constituyen crímenes graves, tanto a la luz del ordenamiento interno, como a la luz del DIH. Lo que implica que la Corte Constitucional reconoce la violencia sexual como riesgo autónomo del conflicto y crimen de guerra, sobre los que “(...) se ha tendido un manto casi total de invisibilidad, silencio e impunidad a nivel oficial y extraoficial”(33).

2. Violencia sexual como arma de guerra contraria al DIH

Hasta este punto es claro cómo tanto internacional, como nacionalmente, la violencia sexual es reconocida como un crimen de guerra autónomo. Sin embargo, considero que no estamos en sede de un crimen de guerra sin más; la violencia sexual es un arma, un medio de hacer la guerra, contraria al DIH, que debería ser prohibida, como tantas otras armas que generan daños innecesarios en indiscriminados.

2.1. Armas contrarias al DIH

El uso de cualquier arma, medio o método de guerra que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios, están prohibidos por el DIH, tal y como lo estipula el artículo 35.2 del Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra(34). Igualmente, esta norma ha sido recogida por la norma 70 en el estudio sobre el DIH realizado por el Comité de la Cruz Roja(35). El principio de la limitación de la acción hostil establece que “No es ilimitado el derecho de las partes en conflicto a elegir los medios y modos de combatir contra la parte adversa. De manera que existen medios (armas) lícitos e ilícitos y formas de emplearlos (modos) permitidos o contrarios al DIH”(36).

Por arma se entiende “Instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a defenderse”(37). Actualmente, todas las armas que se consideran contrarias al DIH son, valga la redundancia, armas en sentido de instrumentos, tales como las minas antipersona, las armas láser cegadoras y las municiones en racimo, entre otras(38). Sin embargo, de la misma definición de arma y del propio principio de limi­tación de la acción hostilse desprende que arma, también puede ser un “medio” no material, en el sentido de instrumento. Así, se podría afirmar que todo medio que cause sufrimientos innecesarios puede ser un arma potencialmente contraria al DIH. De igual manera, si se parte de la base de que, como se enuncia en la Declaración de San Petersburgo de 1868 que prohíbe el uso de determinados proyectiles en tiempo de guerra, “(...) la única finalidad legítima que los Estados deben proponerse durante la guerra es el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo”, cualquier instrumento o medio que no tenga esta finalidad, puede ser considerado como arma de guerra contraria a los usos y costumbres de esta, en últimas, contraria al DIH.

Clausewitz, define la guerra como “(...) un acto de fuerza que se lleva a cabo para obligar al adversario a acatar nuestra voluntad” y que su objetivo último es desarmar al enemigo, o —al menos— debilitarlo(39). Agrega que para llegar a este objetivo normalmente se realizan ataques directos por vía de la fuerza, con instrumentos bélicos, y una sucesión de otras acciones que refuerzan ese ataque, para alcanzar la finalidad de destrucción del enemigo. Esas acciones pueden estar dirigidas a “(...) quebrantar el sentimiento de seguridad del enemigo, haciéndole percibir nuestra superioridad y suscitando así la desconfianza en su futuro”(40). De lo anterior se desprende que tanto los ataques con instrumentos bélicos (armas físicas) y las acciones que refuerzan los ataques (medios), pueden ser consideradas como armas de guerra en el sentido que se utilizan para atacar, defenderse y cumplir el objetivo del conflicto armado.

2.2. Violencia sexual como arma de guerra

Dentro de los conflictos armados, la violencia sexual es utilizada para generar temor en la población, para amedrentarla o dominarla, como estrategia genocida y como castigo a las mujeres del grupo. La violencia sexual hace parte de ataques a gran escala por parte de actores de los conflictos, pero también parte de ataques individualizados. De igual manera es utilizada para desestabilizar la sociedad y quebrar su resistencia, recompensar a los soldados y obtener información(41). Todo lo anterior, en últimas, equivale a decir que la violencia sexual es útil para quebrantar ese sentimiento de seguridad del enemigo, como medio de guerra eficiente.

Así por ejemplo, en el caso colombiano, la Corte Constitucional, en el ya citado Auto 092, ha identificado que la violencia sexual dentro del conflicto armado, hace parte de “(...) estrategias bélicas de amedrentamiento, retaliación contra los auxiliadores reales o presuntos del bando enemigo o contra mujeres acusadas de ser colaboradoras e informantes de alguno de los actores, avance de control territorial y recursos, coacción, obtención de información (...)”(42). Todas las anteriores son finalidades propias de la guerra que, en este caso concreto, se alcanzan o se facilitan a través de la violencia sexual. En este caso específico es evidente que la violencia sexual se constituye como un medio para atacar y cumplir el objetivo del conflicto. También se tiene noticia de “(...) actos de violencia sexual, tortura, mutilaciones sexuales y desnudez pública forzosa o humillación sexual de las mujeres civiles que quebrantan los códigos sociales y de comportamiento que han sido impuestos de facto por los diferentes grupos armados al margen de la ley en amplias extensiones del territorio (...)(43). Es claro cómo la violencia sexual es también una forma para avanzar en el control territorial y de la población mediante la coacción. El control territorial es uno de los objetivos principales del conflicto armado colombiano y la violencia sexual es utilizada para alcanzarlo.

También es importante señalar que, en el conflicto armado colombiano, las mujeres son un instrumento para hacer la guerra. A través de la violencia sexual contra ellas, el grupo contrario ejerce venganzas contra el enemigo y amedrentamientos. En estos casos la violencia sexual es una forma de chantajear y atacar al enemigo, a través de las mujeres relacionadas a ellos familiar o sentimentalmente. De lo anterior, también se deriva una instrumentalización de la mujer y de su cuerpo como medio para hacer la guerra(44). En el conflicto armado colombiano, la violencia sexual es un “(...) mecanismo de control, miedo y represalia directa (...)”(45).

Por otra parte se encuentra también el ya mencionado caso de las comfort women(46) en Japón, durante la Segunda Guerra Mundial. Entre 1932 y hasta el final de la guerra, el gobierno de Japón y el ejército imperial, crearon las comfort stations en las que niñas y mujeres asiáticas, provenientes de China, Indonesia, Filipinas y otros países asiáticos que se encontraban bajo el dominio de Japón, eran privadas de su libertad y obligadas a mantener relaciones sexuales con los soldados. A estas mujeres: “(...) se las obligó a entrar en el sistema con falsas promesas, debían seguir a las tropas a los campos de batalla, sufrieron extrema pobreza y eran sometidas a múltiples violaciones, a veces incluso cuarenta veces al día y a serios abusos físicos”(47). La finalidad de estos centros era “(...) estabilizar el estado psicológico de los soldados, protegerlos de contraer enfermedades venéreas e impedir el espionaje (...)”(48). En este caso la violencia sexual fue utilizada como un medio para evitar el debilitamiento militar por parte del enemigo, fortaleciendo y confortando a los soldados y para evitar un ataque enemigo a través de mujeres espías. Se podría decir que el caso de las comfort women constituye una especie de defensa preventiva, como medio para alcanzar los objetivos del conflicto.

En Yugoslavia, por ejemplo, se tiene noticia de violaciones y abusos sexuales cometidos en los campos y centros de detención. En el caso Brdanin, el TPIY encontró que se habían cometido innumerables violaciones y abusos de índole sexual dentro de los campos de detención ubicados en el área de Prijedor(49). De igual manera, en el caso Tadic(50) se estableció que las mujeres eran sacadas de manera rutinaria del campo de Omarska para ser violadas. Y frente a lo anterior, en el caso Kvocka, se estableció que esta violencia sexual hacía parte de las intenciones del criminal enterprise de someter al grupo contrario a través de la violencia y la humillación(51). De igual manera la violencia sexual fue utilizada para desplazar un gran número de civiles kosovar-albanos, incluidas las mujeres. Por otra parte, en el caso Kunarac el tribual concluye que “(...) las violaciones en Teslic, cometidas durante búsquedas de armas, fueron cometidas en el contexto del conflicto armado, y no fueron “crímenes domésticos individuales (...)”(52). Es claro cómo en este conflicto específico, la violencia sexual es utilizada, una vez más, como medio para obtener uno de los objetivos de este. En este caso el desplazamiento de una población determinada.

Durante el conflicto en Rwanda, muchas mujeres tutsi fueron violadas de manera reiterada por más de un atacante, tanto en público, como en privado y sometidas a humillaciones públicas. El TPIR, en el citado caso Akayesu,estableció que “(...) la violencia sexual fue una parte integral del proceso de destrucción que afectó directamente a las mujeres Tutsi y que contribuyó específicamente a su destrucción y a la destrucción del grupo tutsi en general”(53). Es evidente cómo la violencia sexual se constituyó en un medio para cumplir con el exterminio y el desplazamiento de los tutsi, que era el fin último del conflicto en Rwanda.

Durante la guerra civil de Sierra Leona, millones de civiles —mujeres incluidas— fueron forzados a servir a las fuerzas del AFRC/RUF, como reclutas, y a las mujeres, como esclavas sexuales. Las mujeres se constituyeron en blanco para ser atacadas a través de la violencia sexual, en este caso concreto, la esclavitud sexual. Todo este ataque contra la población civil culminó con la invasión a Freetown en enero de 1999. El tribunal estableció que la esclavitud sexual a la que fueron sometidas muchas mujeres, por parte de las tropas del AFRC, tenía como finalidad “(...) aprovecharse de los botines de guerra, tratando a las mujeres como una propiedad y usándolas para satisfacer sus deseos sexuales y satisfacer otras necesidades conyugales”. En el caso RUF, el tribunal estableció que la violencia sexual “(...) ha sido usada, normalmente con impunidad, como una táctica de guerra para humillar, dominar y sembrar miedo en las víctimas, sus familias y comunidades, durante el conflicto armado”(54). En otras palabras, en Sierra Leona la violencia sexual fue utilizada para sembrar terror en la población y mostrar la superioridad de los perpetradores para minar el sentimiento de seguridad(55).

Actualmente en Siria se está utilizando la violencia sexual, por parte de agentes del estado, para amedrentar a los soldados rebeldes y reducir su poderío militar. “Un día a finales del 2012, las fuerzas del Gobierno trajeron a la prisión donde se encontraba un soldado del Ejército Sirio Libre (ESL) a su prometida, hermanas, madre y vecinas. Una por una fueron violadas ante sus ojos”. El anterior es un testimonio recogido por la psiquiatra siria Yassar Kanawati, para el informe sobre la violencia sexual en Siria que ha realizado la ONG Women under siege(56).

De igual manera se tienen noticias de que la violencia sexual ha sido utilizada como una herramienta de control, humillación e intimidación. Según el citado informe, la violación ha sido empleada como un arma sistemática desde el inicio del conflicto. Por ejemplo, en abril del 2013 en Alepo, 200 mujeres fueron violadas en la plaza pública, delante de sus familiares y posteriormente asesinadas. Si alguien se acercaba a defenderlas, era asesinado a balazos(57). Es claro que en Siria, la violencia sexual está siendo utilizada para debilitar al ejército enemigo y para amedrentar a la población.

Se ha dicho anteriormente que por arma se entiende cualquier instrumento, o medio para atacar o defenderse. Entonces, de ello, se deriva que arma de guerra es cualquier instrumento o medio para hacer la guerra y cumplir con sus finalidades. A través de los ejemplos anteriores, se ha establecido que la violencia sexual ha sido y, es utilizada, dentro de los diferentes conflictos armados, para alcanzar los objetivos de estos. En este orden de ideas, podemos afirmar que la violencia sexual es un arma de guerra, en el sentido de que es un medio eficaz para alcanzar los fines de esta, es un medio endémi­co para hacer la guerra(58).

2.3. Violencia sexual como arma de guerra contraria al DIH

Se dijo que todas las armas que causen sufrimientos innecesarios, son armas contrarias al DIH. Estos sufrimientos se pueden entender causados durante la utilización de las armas o como consecuencias a futuro que traen consigo algunos métodos de guerra.

La violencia sexual acarrea diferentes consecuencias psicológicas y físicas para sus víctimas. Así, el TPIR ha establecido que la violencia sexual constituye una práctica que genera serios daños al cuerpo y la mente y por eso es una de las peores prácticas para infligir daños(59).

De igual manera, la violencia sexual genera desórdenes mentales y emocionales. Un ejemplo de lo anterior se encuentra en un testimonio de una mujer que fue prisionera durante la dictadura argentina y que fue víctima de violencia sexual durante su cautiverio: “La servidumbre sexual que padecí me humilló y desintegró moralmente, perdiendo mi dignidad y mi integridad como persona, y viviendo en un estado de alienación del que fui emergiendo recién cuando recuperé la libertad, y a través de terapia y el tiempo”(60). Una víctima de violencia sexual, durante el conflicto armado colombiano, clarifica lo anterior cuando dice: “Moralmente, espiritualmente y sicológicamente ese daño no lo pueden reparar, porque ya ese daño se hizo y uno queda marcado de por vida”(61).

Por otro lado, las víctimas de violencia sexual, son excluidas socialmente, como lo evidencia el siguiente testimonio de una mujer indígena víctima de violencia sexual, durante el conflicto armado en el Perú: “Dejé de ser reconocida igual en la comunidad, es decir, perdí autoridad para hablar, para denunciar. Existen comunidades donde se dan unos juicios públicos para repudiar a las mujeres (...)”.

Las lesiones físicas y el contraer enfermedades de transmisión sexual es otra de las grandes consecuencias de la violencia sexual. Según el informe de Amnistía Internacional Cuerpos rotos, mentes destrozadas: tortura y malos tratos a mujeres, “Casi todas las víctimas de violación en Sierra Leona han requerido tratamiento médico por las lesiones físicas sufridas. Una mujer de 29 años que huyó de la ciudad de Makeni, en la provincia del Norte, en mayo del 2000, declaró a representantes de Amnistía Internacional un mes después: ‘Aunque aún estoy amamantando a mi bebé, me violaron cinco rebeldes del Frente Revolucionario Unido. Todavía sangro’.La mayoría de las mujeres violadas han contraído enfermedades de transmisión sexual, y se cree que muchas tienen VIH/sida”(62).

Tanto las consecuencias psicológicas, como las físicas, la exclusión social, los suicidios o intentos de suicidio y el contraer enfermedades de transmisión sexual, se pueden entender como esos sufrimientos innecesarios que genera la violencia sexual, cuando es utilizada como arma de guerra dentro del conflicto armado. En otras palabras, la violencia sexual implica una serie de sufrimientos que son innecesarios a la luz de los usos y las costumbres de la guerra.

Recapitulando, la violencia sexual no es solo un crimen de guerra, sino un arma de guerra entendida como medio para cumplir con los objetivos de esta, como ya se explicó. De igual manera, las consecuencias que genera son innecesarias dentro del conflicto armado, además de las producidas —a veces irremediables— a largo plazo (esta fue una de las razones para declarar las minas antipersonas contrarias al DIH). Características estas intrínsecas a un arma de guerra contraria al DIH. Por tanto, si la violencia sexual es un medio de guerra que causa sufrimientos innecesarios, estamos en sede de un arma de guerra contraria al DIH.

3. Dificultad de probar el elemento contextual en el marco de la violencia sexual: invisibilización de esta como crimen de guerra y como arma de guerra

3.1. Elemento contextual de los crímenes internacionales

Todos los tipos penales internacionales o los nacionales que han sido transpuestos a las legislaciones internas, de los primeros, tienen un elemento contextual necesario para su configuración. Este elemento contextual hace referencia a que estos crímenes no solo se desarrollen en circunstancias de conflicto armado, sino que estén relacionados directamente con este. Lo anterior se evidencia en la jurisprudencia de los tribunales para Rwanda, Yugoslavia y el Tribunal Especial para Sierra Leona. En el caso concreto de la violencia sexual, se ha establecido que se pueda considerar un acto de violencia sexual como un crimen de guerra; se debe establecer un vínculo de este con el conflicto armado. Es decir, que se configura un aspecto subjetivo entendido como una conexión personal y un aspecto objetivo entendido como ese vínculo entre el conflicto armado (conexión espacio-temporal) y el crimen de violencia sexual(63).

El problema que se presenta, creo yo, en los crímenes de violencia sexual, es que la existencia del elemento contextual no es tan clara. En los homicidios, las desapariciones, los reclutamientos de menores, es mucho más fácil dilucidar cómo el crimen específico está relacionado directamente con el conflicto. Sin embargo, en el caso de la violencia sexual no es tan claro, hay que establecer una conexión más allá del simple acto, en clave de la intencionalidad que tiene el acto como tal e incluso en clave de las consecuencias que acarrea, para poder establecer el vínculo con el conflicto. El problema es que, a veces, como el vínculo no es evidente, se pasa por alto la posibilidad de que esté relacionado con el conflicto, y no se entiende como crimen de guerra. A veces no es evidente cómo una violación, se perpetúa con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado. Sin embargo, ya se ha establecido que la violencia sexual es un medio para hacer la guerra y esa es la base para establecer ese víncu­lo necesario para darle el tratamiento de crimen de guerra. Además, lo que se exige con el elemento contextual es una relación entre el acto y el conflicto, más no una relación evidente.

3.2. Invisibilización de la violencia sexual como crimen de guerra y como arma contraria al DIH

Hay claros ejemplos en la jurisprudencia internacional, como en la nacional, de actos de violencia sexual que, en mi parecer siendo crímenes de guerra, no fueron imputados como tales y por tanto, no pudieron ser juzgados, por la dificultad que representa la prueba del elemento contextual antes explicada.

En el caso RUF(64), el TPSL estableció que la esclavitud sexual a la que fueron sometidas muchas mujeres, por parte de las tropas del AFRC estaba dirigida a sacar ventaja de las mujeres como botines de guerra. En las circunstancias de este caso concreto el tribunal encontró que la esclavitud sexual no estaba dirigida, de manera primordial, a aterrorizar la población y por tanto no estaba relacionada con el conflicto y no se imputó como crimen de guerra. En este caso es claro que se estaba utilizando la esclavitud sexual para confortar y recuperar a los soldados, dándoles mejores condiciones físicas y emocionales para continuar debilitando al enemigo. De igual manera, aunque la esclavitud sexual no estuviera dirigida primordialmente a aterrorizar a la población, podía estarlo de manera implícita o secundaría. El tribunal habría podido establecer el víncu­lo con el conflicto, tanto subjetiva como objetivamente, y condenar la violencia sexual como un crimen de guerra, en este caso concreto.

Ante el TPIR, en el caso Nahimana(65),el fiscal no le imputó cargos a ninguno de los tres acusados por su participación en alentar violaciones y otras formas de violencia sexual a través de propaganda, porque lo anterior no representaba un vínculo directo con el conflicto. Si la finalidad del conflicto en Rwanda era el exterminio de los tutsis, y se ha establecido —por el propio tribunal— que la violencia sexual fue un medio eficiente para alcanzar tal objetivo, no es claro por qué ni siquiera se imputaron las conductas antes citadas, como crímenes de guerra basados en violencia sexual. Se habría podido establecer fácilmente el elemento subjetivo de la conexión personal de los imputados y su relación directa (elemento objetivo) con el conflicto armado.

De igual manera, es conocido el caso de la no imputación de los crímenes sexuales en el caso Lubanga. El fiscal de la CPI no imputó crímenes de violencia sexual, ignorando los testimonios que se tenían de que muchas niñas reclutadas por la milicia de Lubanga, fueron violadas y tomadas como esclavas sexuales. Se estima que de los 30.000 menores reclutados por la milicia de Lubanga, 12.500 eran niñas que fueron violadas y esclavizadas sexualmente de manera reiterada(66). El reclutamiento se hizo evidentemente con la intención de fortalecer las tropas; pero podría haberse alegado que las violaciones se realizaban para atemorizar a las niñas y minar su voluntad para obligarlas a continuar dentro de las milicias y no perder poderío militar. La violencia sexual, en este caso, estaba también relacionada con el conflicto armado. Esta omisión del exfiscal Moreno Ocampo ha sido muy criticada. En su momento “(...) los representantes de las víctimas solicitaron a la CPI que considerara que el proceso contra Lubanga fuera también por crímenes sexuales, lo que habría hecho aplicables los artículos 8.2.b (xxii)[5] y 8.2.e (vi)[6] del Estatuto de Roma”(67); sin embargo, la Corte respondió que ese ya no era el momento procesal para cambiar la imputación. De igual manera la jueza de la CPI, Elizabeth Odio Benito, en entrevista concedida a la edición américa del periódico El País en julio del 2012(68), manifestó que “El cargo que la fiscalía presentó contra Lubanga fue ese, reclutar y llevar a la guerra a menores. No trajo pruebas de que el acusado perpetrara en persona la violencia sexual. Sí se puso en evidencia que hubo abusos contra las niñas. Pero no pude convencer a mis otros dos colegas [los jueces Adrian Fulford y René Blattmann] de que, en esta agresión, el género es inherente al delito. Por eso no fue valorado el daño infligido para imponer la condena. Yo habría preferido 15 años, y así lo dejé escrito. De todos modos, no olvide que las agresiones sexuales aparecen siempre en los conflictos armados”.

Estos ejemplos, entre muchos otros, evidencian la problemática que representa la necesidad de probar el elemento contextual, a la hora de imputar o condenar la violencia sexual, como crimen de guerra. En estos casos es claro cómo se ha invisibilizado la violencia sexual.

Como ya ha quedado claro, la violencia sexual es un medio para hacer la guerra y por tanto se ha consagrado como crimen de guerra. No imputarla, ni juzgarla como tal, implica invisibilizarla judicialmente e invisibilizar a las víctimas, lo que implica también su invisibilidad como arma de guerra contraria al DIH. Así se da respuesta al interrogante planteado inicialmente: no es suficiente su tipificación como crimen de guerra, si —en ocasiones— crímenes de guerra de violencia sexual no son siquiera imputados como tales. Además, es necesario que, a la luz del DIH, sea reconocida como arma de guerra prohibida, para que así quizás se genere una mayor visibilización de esta atroz forma de hacer la guerra.

(*) Ponencia presentada en el marco del VII Congreso Internacional de Derecho penal: Derecho penal y violencia sexual, realizado los días 9 y 10 de septiembre del 2013 en la Universidad de los Andes.

(1) Moreyra, María Julia. Conflictos armados y violencia sexual contra las mujeres. Buenos Aires: Editores del puerto, 2007, p. 3. De igual manera, así lo establece la resolución del Consejo de seguridad de la ONU 1820: ““(...) rape and other forms of sexual violence can constitute a war crime, a crime against humanity, or a constitutive act with respect to genocide”. SCR 1820. Operative part 4. En la misma línea: cfr. Morris, Madeline. “By force of arms: rape, war and military culture”. En: Duke Law Journal. Number 4. February 1996.

(2) Moreyra, María Julia, Ibíd., p. 4. En la misma línea: cfr.: Jean Wood, Elisabeth. Variation in Sexual Violence during the war. Consultado en línea: http://pas.sagepub.com/cgi/content/abstract/34/3/307. “In Rwanda, the widespread rape of Tutsi women comprised a form of genocide, according to the International Criminal Tribunal for Rwanda”, p. 2. El TPIY reconoce la violencia sexual como un acto de genocidio. Judgment of TPIY. Case Prosecu­tor vs. Anton Furundzija. T-95-17/1-T. December 10, 1998. Apartado 172.

(3) Chinkin,Christine. “Geneder-related Violence and Internacional Criminal Law and Justice”.En: The Oxford companion to Internacional Criminal Justice (Antonio Cassese - Editor in chief). Great Britain: Oxford University Press, 2009, p. 76. “Indees the prevailing silence about such crimes made them the “forgotten” crimes of international law”. En la misma línea: Cfr. Askin, Kelly. “Women and International Humanitarian Law. En: Women and International Human rights law” (D. Koening and K Askin. Editors).New York: Transnational publishers, 2000.

(4) Mitchell,David S. “The prohibition of rape in International Humanitarian Law as a norm of jus cogens: Clarifying the doctrine”.En: Duke Journal of Comparative Law. n.º 15, 2005. p. 223. Pie de página 14. “Instead, crimes against women have been traditionally defined and prosecuted alongside or “folded into” other atrocities, wich tends to “sumsume the incidence of sexual violence and prevent it from receiving the individual condemnation from which it would benefit”.

(5) Saidel, Rochelle G. y Hedgepeth, Sonja M. (coeditores) Sexual Violence against Jewish Women during the Holocaust. Brandeis University Press, 2010. Ambos,Kai. “Violencia sexual en conflictos armados y Derecho penal internacional”.En: Cuadernos de Política Criminal, n.º 107, época II, octubre 2012, p. 6.

(6) Traducción libre. “Saidel said, ‘This very illustrious Holocaust scholar raised his hand and said, There were no Jewish women who were raped during the Holocaust. How can you say such a thing? Where are the documents? Where is the proof?’”. Cooper, Cynthia. Holocaust Women’s Rape Breaks Decades of Taboo. En: www.womensenews.org. Consultado en línea.

(7) Judgment of TPIR. Case. Prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu. ICTR-96-4-T. September 2, 1998. “The norms set by Common Article 3 apply to a conflict as soon as it is an armed conflict not of an international caracter”. Apartado 619.

(8) “Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica (...)”.

(9) Lindsey,Charlotte. “Women and War. An overview”.En: International Review of Red Cross, n.º 839, 2000.

(10) Declaración Universal de los Derechos Humanos. Preámbulo y artículo 1.º.

(11) Moreyra, María Julia,ibíd. p. 32. Pie de página 29.

(12) Chinkin,ibíd. p. 76: “The ICTYSt, following Geneva, also did not explicity include rape or other forms of sexual violence as a grave breach in Art. 2, nor as a violation of the laws and customs of war in Art. 3”.

(13) Ambos,K.,Ibíd., p. 15.

(14) Estatuto del Tribunal especial para Sierra Leona. Artículo 3.º.

(15) “Por “embarazo forzado” se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo”.

(16) Para un completo análisis de la violencia sexual, la jurisprudencia del TPIY, TPIR, CESL: cfr. Review of the sexual violence elements of the judgments of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, the International Criminal Tribunal for Rwanda, and the special Court for Sierra Leona in the light of the Security Council Resolution 1820. United Nations - Deparment of Peacemaking Operations.

(17) Judgment of TPIR. Case. Prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu. ICTR-96-4-T. September 2, 1998.

(18) Traducción libre. Ibídem, apartado 688. “The Tribunal defines rape as a physical invasion of a sexual nature, committed on a person under circumstances which are coercive. The Tribunal considers sexual violence, which includes rape, as any act of a sexual nature which is committed on a person under circumstances which are coercive. Sexual violence is not limited to physical invasion of the human body and may include acts which do not involve penetration or even physical contact”.

(19) Traducción libre. Judgment of TPIY. Case. Prosecutor vs. Anton Furundzija. T-95-17/1-T. December 10, 1998. Apartado 172.

(20) Traducción libre. Ídem,apartado 172.

(21) Traducción libre. Ídem,apartado 185.

(22) TPIY. Case Prosecutor vs. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and
Zoran Vukovic. IT-96-23-T& IT-96-23/1-T. February 22, 2001. Esta definición fue ratificada por la sala de apelaciones del TPIY de 12 de junio del 2002.

(23) TPIY. Appeal Chamber. Case Prosecutor vs. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and
Zoran Vukovic. IT-96-23-T& IT-96-23/1-T. June 12, 2002. Apartados 120 y 130.

(24) Viseur Sellers, Patricia. Procesos penales sobre violencia sexual en conflicto: la importancia de los derechos humanos como medio de interpretación. Consultado en línea en: http://www.fmyv.es/ci/es/DH/19.pdf.

(25) TPIY. Case Prosecu­tor vs. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and
Zoran Vukovic. IT-96-23-T& IT-96-23/1-T. February 22, 2001. Apartado 459.

(26) TESL. Case RUF. Prosecu­tor vs. Issa Hassan Sesay, Morris Kallon, Augustine Gbao. SCSL-04-15-T. March 2, 2009. Apartado 144.

(27) Ídem,apartado 145.

(28) Ambos, Kay. Estudios del Derecho penal internacional. Perú: Idemsa, 2007, p. 166. En la misma línea: ICTY. Tadic Jurisdiction Decision. Apartado70. “International humanitarian law applies from the initiation of such armed conflicts and extends beyond the cessation of hostilities until general conclusion of peace is reached; or, in the case of internal conflicts, the whole territory under the control of a party, whether or not actual combat takes place there” (subrayado fuera del texto).

(29) “ART. 135 (...) PAR.—Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario: 1. Los integrantes de la población civil. 2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa. 3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate. 4. El personal sanitario o religioso. 5. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados 6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga. 7. Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados. 8. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los protocolos adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse”.

(30) CSJ, Sala Penal, abril 13 del 2005, radicado 23472, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

(31) Corte Constitucional colombiana, Auto 092 del 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinoza, p. 17.

(32) Ídem, p. 2.

(33) Ídem, p. 24.

(34) Queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios.

(35) Henckaertz, Jean-Marie y Doswald-Beck,Louise. El derecho internacional humanitario consuetudinario. Volumen I: normas. Argentina: CICR. Centro de apoyo en comunicación para América Latina y el Caribe, 2007, p. 265.

(36) Principios generales básicos del Derecho internacional humanitario. Disponible en: http://www.cruzroja.es/portal/page?_pageid=878,12647079&_dad=portal30&_schema=PORTAL30

(37) Diccionario de la Real Academia de la Lengua española.

(38) CICR. Documento sobre Armas del 29-10-2010. Consultado en línea en: http://www.icrc.org/spa/war-and-law/weapons/overview-weapons.htm

(39) Von Clausewitz, Carlos. De la guerra I. Consultado en línea en: http://www.laeditorialvirtual.com.ar/pages/Clausewitz/DeLaGuerra_01.htm#L1C1

(40) Ídem.

(41) Amnistía Internacional. Informe: Cuerpos rotos, mentes destrozadas. Tortura y malos tratos a mujeres, 2000, p. 31. En este informe, donde se analiza los espacios, tanto públicos como privados en los que las mujeres son víctimas de tortura y malos tratos, establece la violencia sexual como un arma de guerra dentro del conflicto armado.

(42) Corte Constitucional colombiana. Auto 092 del 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(43) Ídem.

(44) Hincapié, Laura Marcela. “Violencia Sexual, delito invisible detrás del conflicto armado”. Periódico El País, Cali, miércoles 17 de agosto del 2011, disponible en: http://www.elpais.com.co/elpais/judicial/violencia-sexual-delito-invisible-detras-del-conflicto-armado. “Lo que se preguntan esos colectivos defensores de los derechos humanos es ¿por qué, además de las masacres, los asesinatos selectivos, los ataques con explosivos, el tráfico de droga y el reclutamiento de menores; los grupos armados se ensañan con el cuerpo de la mujer? La psicóloga Eva María Lucumí intenta encontrar una respuesta. Las mujeres son un arma de guerra —dice la joven—. En sus cinco años de experiencia ha visto a muchas sufrir violaciones y acosos de grupos armados por venganza a sus parejas, por atemorizar a su familia o comunidad, o porque se les dio la gana. Porque —dice Eva María— un hombre armado se siente dueño hasta del cuerpo de una mujer”.

(45) Documento Sin tregua: políticas de reparación para mujeres víctimas de violencia sexual durante dictaduras y conflictos armados. Corporación Humanas: Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de género, abril, 2008, p. 109.

(46) Amnistía Internacional. Documento: Stop violence against women: Comfort Women. Consultado en línea en: http://www.amnesty.org.nz/files/Comfort-Women-factsheet.pdf.The Japanese Imperial Army enslaved between 80,000 and 200,000 women and girls from 1932 to 1945. Most came from Korea, with many also from Japan and the Dutch East Indies. Women and girls were obtained through abduction or deception and, in some cases, purchased from destitute parents. Euphemistically known as “comfort women,” they were taken to ‘comfort stations’ throughout the Pacific, including then East Timor and the Solomon Islands. Women were kept for months or years on end, and while most were under the age of 20, some were as young as 12”.

(47) Moreyra, María Julia, ibid., p. 13.

(48) Ídem, p. 13.

(49) TPIY. Case Prosecutor vs. Brdanin.IT-99-36.

(50) TPIY. Case Prosecutor vs. Tadic.IT-94-1.

(51) TPIY. Trial judgment. Case Preosecutor vs. Kvocka and 3 others. IT-98-30/1. par. 327. “This is particu­larly true in the light of the clear intent of the criminal enterprise to subject the targeted group to persecution trough such means as violence and humiliation”.

(52) Traducción libre. TPIY. Appeal Judgment. Case Prosecutor vs. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and
Zoran Vukovic. IT-96-23-T& IT-96-23/1-T, par. 91.

(53) Traducción libre. Judgment of TPIR. Case. Prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu. ICTR-96-4-T, pars. 731-732.

(54) TESL. Case RUF. Prosecu­tor vs. Issa Hassan Sesay, Morris Kallon, Augustine Gbao. SCSL-04-15-T. March 2, 2009, apartado 156.

(55) Review of the sexual violence elements of the judgments of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, the International Criminal Tribunal for Rwanda, and the special Court for Sierra Leona in the light of the Security Council Resolution 1820. United Nations - Deparment of Peacemaking Operations, p. 63. “Rebels invaded homes at random and raped women. In this way the AFRC and RUF extenden their power and dominance over the civilian population by perpetuating a constant threat of insecurity that pervaded daily life and afflicted both women and men”.

(56) Wolfe,Lauren.Syria has a massive rape crisis. April 3, 2013. Consultado en línea en: http://www.womenundersiegeproject.org/blog/entry/syria-has-a-massive-rape-crisis

(57) Ayestaran, Mikel. “La violación se convierte en arma de guerra en Siria”.Periódico el ABC de España,5 de abril del 2013. Consultado en línea en: http://www.abc.es/internacional/20130405/abci-siria-violaciones-201304042056.html

(58) Mitchell, David S., ibíd.,pp. 219 y 220: “(...) rape, torture, and sexual violence have been endemic during conflict for centuries”.

(59) Judgment of TPIR. Case. Prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu. ICTR-96-4-T.

(60) Documento “Sin tregua: políticas de reparación para mujeres víctimas de violencia sexual durante dictaduras y conflictos armados, ibíd.,p. 62.

(61) Ídem, pp. 133 y ss.

(62) Amnistía Internacional. Informe Cuerpos rotos, mentes destrozadas. Tortura y malos tratos a mujeres, 2000, p. 30.

(63) Posada Maya, Ricardo. “Obje­tos de prueba fundamentales para la impu­tación de crímenes de guerra”.En: Nuevas tendencias del derecho probatorio. Horacio Cruz Tejada (coord.). Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2011, p. 23.

(64) TESL. Case RUF. Prosecutor vs. Issa Hassan Sesay, Morris Kallon, Augustine Gbao. SCSL-04-15-T.

(65) Review of the sexual violence elements of the judgments of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, the International Criminal Tribunal for Rwanda, and the special Court for Sierra Leona in the light of the Security Council Resolution 1820. United Nations - Deparment of Peacemaking Operations, p. 99.

(66) Sácouto,Susana y Cleary,Katherine. “The importance of efective investigation of sexual violence and gender-based crimes at the International Court”.En: Journal of Gender, Social Policy & the Law, vol. 17, n.º 2, 2009.

(67) Zelada, Carlos J. y Ocampo, Diego A. Lubanga: Impresiones iniciales sobre una sentencia esperada. Consultado en línea en: http://blogcristalroto.wordpress.com/2012/03/30/lubanga-impresiones-iniciales-sobre-una-sentencia-esperada/

(68) http://internacional.elpais.com/internacional/2012/07/14/actualidad/1342281593_350369.html