Visualizando los contratos para mejorar los negocios*

Revista Nº 39 Abr.-Jun. 2013

por Helena Haapio

Los contratos comerciales son el punto de partida de los negocios. Ellos contienen términos técnicos, financieros, comerciales y jurídicos. Gran parte del contenido característico de los negocios es proporcionado por los administradores empresariales y no por los abogados. Una vez que el contrato se realiza, los gerentes de proyectos y los equipos operativos se hacen cargo, ellos son los responsables de implementar los contratos.

Los principales riesgos contractuales son causados por vacíos cuando la información y la responsabilidad se transfieren de un equipo a otro. Para que quienes redactan los contratos plasmen los objetivos contractuales y para que los contratos transmitan las obligaciones al equipo que los va implementar, la comunicación interprofesional debe llevarse a cabo.

Hasta el momento, el enfoque de quienes redactan los contratos ha sido predominantemente sobre las necesidades de los abogados, los litigantes, los jueces y los árbitros, pero las necesidades de los clientes han sido en gran medida ignoradas. Para los clientes, gran parte de los contratos parecen ser documentos jurídicos que solamente los expertos pueden descifrar. Si nosotros priorizamos las necesidades de los clientes, los escritos jurídicos no son los adecuados. Modificar la forma como los contratos son escritos, cambiándolos del lenguaje jurídico al lenguaje simple, ciertamente ayuda. Sin embargo, este artículo sostiene que un cambio más profundo es necesario. Mientras los contratos requieren ser jurídicamente sólidos, su redacción debe estar motivada por lo que los clientes quieren y desean: contratos que ellos puedan entender fácilmente y a partir de ellos tomar decisiones. Aquí, la visualización entra en escena.

Este documento demuestra, con ejemplos, cómo la visualización puede ayudar a cambiar el diseño contractual y la comunicación, para permitir a los administradores y abogados entender mejor y referirse a las necesidades actuales comerciales, y a aprender a partir de los errores pasados. Los resultados de los usuarios evaluados y el trabajo de investigación en progreso, señalan que estos planteamientos tienen el potencial para modificar fundamentalmente la forma en que los contratos son diseñados, comunicados y percibidos, proporcionando oportunidades inexploradas tanto para la investigación como para la práctica. La presente obra finaliza con un ejemplo donde la simple imagen de una línea de tiempo podría haber evitado una interpretación errónea y una controversia jurídica multimillonaria.

1. Introducción: ¿por qué los contratos deben cambiar, y cómo?

Quienes utilizan los contratos mercantiles se pueden dividir en dos grupos principales: la comunidad jurídica y la comunidad comercial. Hasta el momento, el enfoque de quienes redactan los contratos y la doctrina se ha centrado predominantemente en las necesidades del primero: es decir, en los profesionales del derecho, los académi­cos, los profesores de derecho, los jueces y los árbitros. Gran parte del análisis sobre cómo utilizar los contratos ha sido sobre cómo aplicarlos en la corte, como reacción, ex post, después de que la controversia ha surgido.

Mientras algunos contratos pueden servir como material probatorio en la corte, la mayoría de los contratos no lo hacen; en cambio, sirven como una herramienta comercial para que las partes logren los resultados que quieren realizar. Los contratos no hacen que las cosas sucedan —la gente lo hace—. Incluso los mejores contratos en el mundo no funcionan si no son leídos y entendidos. Aún la mayoría de los contratos parece que fueron escritos por abogados para abogados. Su redacción se basa en la lógica jurídica, inspirada en la percepción de una necesidad por reglas rígidas más que en una eficiencia funcional. Su apariencia y sentimiento se asemeja al de las leyes, con párrafos y referencias internas de carácter denso. Son rara vez utilizados, los gráficos, cuadros u otras herramientas que no contienen texto. A pesar de la creciente tendencia que propende hacia el uso de un lenguaje sencillo, el lenguaje contractual es aún en gran medida, un lenguaje jurídico complejo. Los contratos se enfocan en los peores escenarios, y no en cómo las partes deben trabajar conjuntamente para asegurar el éxito comercial. Nosotros esperamos cosas prácticas y fáciles en la vida cotidiana, ¿por qué no en nuestros contratos? Los clientes quieren y desean mejores contratos: contratos que ellos puedan fácilmente entender y actuar a partir de ellos.

La visualización de los contratos —el adicionar cuadros e imágenes al texto suplementario— proporciona nuevas formas promisorias para comunicar los contratos y mejorar su claridad y su utilización. Nuestra investigación reciente muestra cómo los cambios simples pueden hacer mejoras importantes y cómo los íconos, cuadros de flujo, líneas de tiempo y otras herramientas sin texto pueden agregar valor y mejorar la eficiencia en el proceso contractual empresarial. La visualización puede aumentar la utilización y la experiencia de quienes utilizan los contratos a lo largo de las diferentes culturas y disciplinas. Tiene el potencial de revolucionar la forma en que los contratos son comunicados, diseñados, percibidos y enseñados.

1.1. ¿Qué está mal con los documentos jurídicos escritos?

“Hay dos cosas malas con casi todos los documentos jurídicos escritos. Una es el estilo. La otra es el contenido”. Fred Rodell, profesor de Derecho, Universidad de Yale.

Este comentario fue hecho por Fred Rodell en su artícu­lo titulado “Goodbye to Law Reviews” publicado en el Virginia Law Review en 1936(1). Aunque fue expresado hace más de 75 años atrás, esta crítica aún se aplica hoy en día a los documentos jurídicos escritos. Tristemente, también se aplica a la redacción contractual.

Mientras algunas personas ven la redacción contractual como un subconjunto de los documentos escritos jurídicos, existen algunas diferencias significativas entre las dos. Las sociedades no hacen contratos para el departamento jurídico o para un futuro litigio; ellos hacen contratos para alcanzar objetivos comerciales. Aparte de ser herramientas jurídicas, los contratos son herramientas administrativas(2). Sus destinatarios son rara vez jueces o árbitros, y en la gran mayoría de sus lectores no tienen títulos en derecho. A pesar de todo esto, los documentos jurídicos escritos parecen dominar todos los contratos. Se han diseminado en la comunidad contractual: desde textos redactados por abogados hasta la utilización de modelos o formatos. Las nuevas generaciones en un principio pueden indagar sobre el estilo utilizado, sin embargo, con posterioridad lo adoptan como parte de la cultura. A pesar de su cuestionamiento inicial ellos también quieren hacer que sus contratos parezcan “profesionales” y “jurídicos”.

En cuanto al estilo, la mayoría de los contratos están estructurados de una manera particular y utilizan un lenguaje que quienes no son expertos, frecuentemente encuentran demasiado complicado y difícil de entender. Quienes redactan los contratos tienden a copiar y pegar las cláusulas y prefieren el “lenguaje que ya está demostrado que funciona en la práctica” en la gran mayoría de las cláusulas utilizadas. Dicho lenguaje, se presume, tiene un significado determinado y “de común acuerdo”. El resultado es por lo general un estilo escrito que tiene, de conformidad con un crítico de este tema, cuatro características destacables. Es “1) florido, 2) confuso, 3) pomposo, y 4) aburrido”(3). El “lenguaje que ya está demostrado que funciona en la práctica” y los significados “de común acuerdo” son de hecho un lenguaje que es utilizado en el litigio. Lo cual hace surgir la pregunta: ¿por qué depender de un lenguaje que terminó siendo utilizado en el litigio? Mientras dicho lenguaje pueda contribuir a ganar una batalla en la corte, no contribuye a aquellos que quieren evitar dicho conflicto.

En cuanto al contenido, los actuales contratos tienden a concentrarse en el peor de los escenarios más que en cómo las partes deben trabajar conjuntamente para garantizar el éxito empresarial. Año tras año, los conceptos contractuales realizados con mayor frecuencia se refieren a las prescripciones de la responsabilidad y de la indemnización(4). Mientras que los conceptos que se refieren a incumplimientos, demandas y controversias, si bien son significativos, quienes redactan los contratos no deben ignorar el hecho de que una gran parte de los contratos —y de las necesidades de información de los usuarios contractuales diariamente— se refieren a términos comerciales y financieros, tales como las declaraciones de trabajo, las especificaciones técnicas y los niveles de servicio(5).

Este artículo señala que todo buen documento escrito —jurídico o no jurídico— inicia con el entendimiento de qué necesita y espera el público, y en adaptar el mensaje contenido en el contrato en ese sentido. Los contratos son frecuentemente diseñados no para clientes que desean triunfar en el comercio — son diseñados para abogados que buscan proteger sus clientes en el evento de una controversia(6)—. De hecho, los abogados bien intencionados pueden estar haciéndoles a sus clientes un perjuicio al redactar contratos que sus clientes encuentren no legibles o solamente legibles por un abogado.

¿Acaso los abogados deliberadamente ignoran las necesidades y los deseos de sus clientes y los comunican en formas que impiden la comunicación? Después de observar las necesidades de los clientes, este artículo sugiere la visualización como el camino a seguir.

1.2. Los clientes necesitan —y merecen— mejores contratos

Para que los contratos funcionen efectivamente, tanto como herramientas comerciales como jurídicas, requieren comunicar información efectivamente tanto en los negocios como en las audiencias jurídicas. Hasta el momento, el enfoque de quienes redactan los contratos ha sido predominantemente sobre las necesidades de estos últimos. Generaciones de profesores de Derecho han equiparado los contratos con el litigio contractual objeto de sus cursos(7). Los comerciantes —clientes— tales como los usuarios y quienes leen los contratos han sido en gran medida ignorados(8).

Durante mucho tiempo, quienes toman las decisiones comerciales se han quejado en cuanto a que los contratos son demasiado jurídicos y difíciles de lidiar laboralmente hablando. Frecuentemente existe un gran vacío entre hacer el negocio y redactar el negocio; los administradores llevan a cabo el primero, mientras los abogados llevan a cabo el segundo. La fácil redacción de los abogados aliena a los clientes, incluyendo a los ejecutivos y expertos en sectores cuyas contribuciones serían cruciales para el éxito de esos contratos. Si los clientes se retiran demasiado del proceso, existe el peligro de que, repitiendo el título de un capítulo de un libro del profesor Deepak Malhotra, un gran negocio termina siendo un contrato terrible: “Great Deal, Terrible Contract”(9).

Pareciera que existen dos mundos separados: el comercial y el jurídico, y un conflicto entre ambos. Sin embargo, la mayoría de los temas relacionados con los contratos no recaen en un dominio enteramente jurídico o enteramente comercial, y cualquier vacío entre ellos debe ser superado. Después de todo, la redacción de los negocios es —o debe estar— dirigida hacia la realización de los negocios: las decisiones comerciales le dan forma a la relación que se crea, con su alcance esperado, su duración y demás términos. Los contenidos contractuales reflejan —o deben reflejar— las decisiones comerciales, tales como la tolerancia al riesgo y los términos comerciales inherentes.

Adicionalmente a los desafíos en mención, están los temas que pueden surgir entre una desconexión entre los procesos precontractuales y los poscontractuales. Después de negociar y firmar, las partes deben seguir la planeación contenida en su contrato. Tal como se señaló, los contratos no hacen que las cosas pasen —lo hace la gente—. Los contratos necesitan ser leídos y entendidos. Una vez que un contrato comercial es celebrado, su implementación es normalmente confiada a los equipos de proyecto y de operación. La mayoría de los miembros de estos equipos no son abogados. En vez de facultarlos y decirles qué hacer, los contratos actuales los intimidan y los confunden. La mayoría de los riesgos contractuales son de hecho causados por vacíos al momento de transferir la información y la responsabilidad de un equipo al otro(10).

En muchos contextos, la utilización y la experiencia de los usuarios son consideradas importantes sinónimos de buena calidad. Sin embargo, esto no es tanto así en la redacción de contratos. Hasta hace poco, si los temas de calidad han sido abordados en este contexto del todo, el enfoque se ha dado en la “calidad jurídica”. Los abogados son entrenados para ver los contratos a través de los ojos de un juez, quien eventualmente podrá fallar sobre una controversia contractual. De esta manera un contrato de buena calidad, desde el punto de vista de los abogados, es aquel que puede ser ejecutoriado. Mientras los clientes quieren que sus acuerdos sean ejecutoriados, también quieren que los contratos les permitan alcanzar los objetivos comerciales. Tal como lo señalan los profesores Macneil y Paul Gudel en su libro Contratos: operaciones de cambio y relaciones, “solamente los abogados y otras personas orientadas hacia los problemas miran los contratos fundamentalmente como una fuente de problemas y controversias, en vez de una forma de hacer que las cosas funcionen”(11).

Para que la contratación sea exitosa, se requiere una coordinación entre el punto de vista administrativo y el jurídico. Al traducir el negocio hacia un contrato y de nuevo traducir el contrato en una acción, se debe alcanzar la comunicación administrativo-jurídica. Los abogados, también, necesitan entender el negocio comercial de las partes y su relación. Esto requiere de una colaboración cercana y de un diálogo con expertos en administración y con expertos en la materia(12). Los profesionales jurídicos y contractuales experimentados saben de esto y de la importancia de la participación administrativa, tanto en la planeación contractual como en la etapa de planeación; sin embargo, frecuentemente carecen de herramientas apropiadas y de capacitación para comprometer esta administración. Aquí es donde la visualización entra en escena.

2. Mejores contratos a través de la visualización

La visualización —mediante el ingreso de íconos, cuadros e imágenes para complementar el texto— es una parte esencial del diseño de la información. El diseño de la información, a su vez, puede ser definido de muchas maneras. Una forma es mencionar que aplica los principios de diseño gráfico a la información, con el fin de comunicar la información de una manera más efectiva. Otra forma es decir que es el proceso de identificar, seleccionar, organizar, componer y presentar información a una audiencia, para que pueda ser utilizado eficiente y efectivamente por dicha audiencia para fines específicos(13).

El fin último de la visualización y del diseño de la información, de manera general, es la comunicación clara y el permitir a los usuarios interactuar con la información. La selección de los métodos utilizados se basa en lo que es apropiado para expresar la información disponible a ese grupo usuario en particular, dentro de un contexto determinado. Para conseguir una lectura más fácil, se le debe conferir una mayor importancia a lo que es más significativo para el usuario(14). El texto por sí solo rara vez proporcionará relevancia a una parte de la información. Las visualizaciones pueden ser utilizadas para esto, para asegurarse que los puntos más importantes no se pierdan.

Este artícu­lo resalta el obvio pero olvidado punto, de que la información contractual es rara vez dirigida solamente a los abogados. Está dirigida también —y de manera predominante— a los comerciantes, entendidos como aquellas personas en ventas y en contratación que necesitan plasmar y articular elementos contractuales cruciales así como otro tipo de información; y a las personas que conforman equipos de proyectos, de distribución y operacionales que están a cargo de implementar los contratos y traducirlos en una acción deseada.

La visualización como parte del diseño de información tiene mucho que ofrecer a la redacción contractual. Coloca al usuario —en nuestro caso, a los comerciantes y a los clientes— en el centro. Aquí, la legibilidad y la utilización entran en vigor. Mientras cada usuario de MS Word tiene acceso a herramientas que ayudan a medir la facilidad de lectura —o dificultad— de un contrato —o de cualquier documento—, esas herramientas son rara vez utilizadas en este contexto(15). En cambio, gran parte de los abogados que redactan los contratos se centran en redactar contratos que sean vinculantes, ejecutoriados, claros y que proporcionen soluciones para todas las contingencias imaginables(16). Para los clientes, sin embargo, otros asuntos importan más. Para los clientes, la esencia de un diseño contractual debe ser asegurar el desempeño que las partes esperan, no solamente un contrato(17). De conformidad con el profesor Thomas D. Barton, una barrera recurrente hacia la contratación exitosa es “la exagerada e innecesaria separación entre los objetivos comerciales que los clientes buscan obtener, y los métodos jurídicos mediante los cuales las relaciones contractuales son creadas y administradas”(18). En palabras de Irene Etzkorn, un experto facilitador, donde las sociedades permiten al departamento jurídico oprimir al resto de la sociedad(19).

Los partidarios de un lenguaje sencillo(20), simplificado(21), fácil(22), minimalista(23), de una lógica simbólica(24), y apoyado en la contratación(25) han sugerido cambios fundamentales en el diseño y redacción de los documentos a lo largo del camino, pero no parece haber ocurrido mucho en el campo de la contratación. En cambio, la tendencia parece dirigirse hacia contratos más complejos. El incremento en la extensión de los documentos “parece ser ciegamente aceptada como una mejora necesaria sobre los interesantes, breves... documentos de épocas más sencillas”(26).

La visualización puede llegar a modificar el escenario, ofreciendo a quienes redactan los contratos nuevos y mejores métodos de servir verdaderamente a sus clientes. No es suficiente saber escribir bien; uno también debe aprender a comprometer a otros en el proceso, obtener información y comunicar el mensaje esencial de manera efectiva a los diferentes lectores. Si nosotros adoptamos el objetivo de realizar mejores contratos seriamente, la tarea de quienes redactan los contratos cambia de meramente redactar de forma clara y ejecutable un contrato —junto con sus apéndices— a diseñar la comunicación con múltiples grupos de usuarios y varias solicitudes de información.

3. Ejemplos de utilización de la visualización

La gestión de proyectos fue uno de los adaptadores iniciales de la visualización. El libro Visualizing Project Management, que actualmente se encuentra en su tercera edición(27), ilustra esto. Muchos otros profesionales utilizan las imágenes para presentar sus pensamientos y para transmitir mensajes complejos. Los directores de programas y los directores de desarrollo utilizan la propuesta de gráficos para ilustrar y vender ideas(28). Los profesionales del desarrollo del producto y de los servicios utilizan los diagramas de flujos de proceso y los “carriles de piscina” para visualizar los procesos comerciales que involucran más de un departamento —por ejemplo, clientes, ventas, contratos, jurídicos y de ejecución— y para clarificar la secuencia de eventos y cómo la información o el material pasa entre los subprocesos. Los “carriles de piscina” también son utilizados para ilustrar los pasos y el responsable de cada uno, al igual que cómo las demoras y los errores probablemente ocurrirán(29).

Mientras la visualización contractual es un nuevo campo de investigación y práctica, algunas organizaciones e individuos ya han aplicado la visualización en los procesos(30) y en los documentos de contratación(31). Existen experimentos que prueban cómo los contratos con las tarje­tas de crédito y otros contratos por parte de los consumidores pueden beneficiarse a partir de un planteamiento nuevo y más fácil para el usuario(32). Posteriores proyectos han buscado, por ejemplo, simplificar los términos o condiciones del servicio de un juego en línea, un descargo de una red de ferrocarriles, y los términos de compromiso estándares de una firma de derecho(33). Varios proyectos se han dirigido hacia la simplificación de los términos y condiciones en línea, las licencias de los usuarios finales, y las políticas de privacidad a través del uso de íconos(34). Por ejemplo, las licencias de Creative Commons utilizan íconos simples a los cuales se puede ingresar con un clic para acceder a una versión en lenguaje sencillo de los términos de licencia: los íconos informan a los usuarios sobre las posibilidades y limitaciones, por ejemplo, de compartir o de mezclar el contenido licenciado(35). El conjunto de íconos privados desarrollados por Aza Raskin, pueden ser utilizados por los sitios web para aclarar las formas en las que los usuarios del sitio web permiten a su personal acordar cómo la información de su personal debe ser utilizada(36). Los logos y los íconos también pueden ser utilizados para dar a conocer la presencia y los detalles de candados digitales: medidas de protección técnica que evitan o restringen el acceso al control del número de reproducciones hechas a la música, películas, libros, periódicos y otros contenidos digitales(37).

Un ejemplo digno de mención sobre la utilización de ayudas visuales para orientar el uso y la interpretación de contratos comerciales complejos proviene del Reino Unido: de la familia NEC de contratos. Esta familia consiste en varios contratos diseñados para adquirir un diverso rango de trabajos, servicios y suministros, con su guía de avisos y cuadros de flujo relacionados. Estos últimos no son parte de los documentos contractuales pero ayudan en su entendimiento. Originalmente emitidos en 1993, y desde entonces conocidos como los “Nuevos contratos de ingeniería” —NEC, por sus siglas en inglés—, han sido elogiados por su planteamiento laboral colaborador e integrador hacia la contratación. Se ha dicho que la implementación de los contratos NEC3 ha conllevado a beneficios importantes tanto para los proyectos nacionales como los internacionales en términos de tiempo, ahorro en dinero y mejoramiento de calidad(38).

Los hallazgos de los profesionales jurídicos y comerciales, también muestran que los cuadros de flujo y otras herramientas que no utilizan texto pueden agregar valor y mejorar la productividad y la eficiencia en el proceso de contratación corporativa(39). Los ejemplos publicados incluyen el “Outsourcing Contract Dashboard” desarrollado por la Oficina de DLA Piper del Reino Unido: una herramienta de asesoramiento contractual basada en la red y que busca informar, diseñada para ayudar a proveer una respuesta simple y visual a la pregunta de “¿qué tan bueno es este contrato?”(40). Uno de los pioneros más antiguos, Susanne Hoogwater de “Legal Visuals”, ha desarrollado el índice contractual visual, un panel jurídico para acceder a contratos, renuncias y términos y condiciones(41). Michael Curtotti y Eric McCreath, de la Universidad Nacional Australiana, han desarrollado un prototipo de herramientas para visualizar las definiciones contractuales de diferentes maneras(42).

En su investigación doctoral en la Universidad de Oslo, Tobias Mahler condujo un estudio casuístico donde a un grupo de abogados, administradores e ingenieros se les solicitaba analizar los riesgos relacionados con una propuesta contractual utilizando un método basado en un lenguaje gráfico y en diagramas. El caso objeto de estudio mostró que el lenguaje gráfico era de ayuda para comunicar el riesgo entre los participantes. Sin embargo, la necesidad por su facilidad y uso también condujo a algunas limitaciones y a la necesidad de la combinación del lenguaje gráfico y el natural para mejorar la toma de decisiones(43).

En la Universidad de Aalto, un proyecto de investigación multidisciplinario fue iniciado en el año 2011 buscando desarrollar y aplicar métodos nuevos y más fáciles para la cooperación, la cocreación, la contratación y la interacción(44). La conclusión de la investigación en el Derecho proactivo(45), es el diseño de información, enfocada en el usuario, y otros campos, que tiene como objetivo desarrollar prototipos y probar nuevos planteamientos para los contratos comerciales, con el fin de incrementar su entendimiento y uso, y para permitir a las empresas facilitar la realización de negocios.

La figura 1 muestra un ejemplo de dos cláusulas contenidas en un contrato prototipo, un acuerdo marco para la obtención de ciertos servicios industriales, creado utilizando el diseño de información y visualización.

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Figura 1. Ejemplos de cláusulas visualizadas en un acuerdo marco: la validez —arriba— y las condiciones de almacenamiento —abajo—. Imágenes© 2012. Aalto University/Stefania Passera. Utilizada con autorización.

Más ejemplos sobre este prototipo se pueden encontrar en las publicaciones de Stefania Passera y de la autora de este artículo(46), y también en el sitio http://www.shok.fi/public/files/smedlund.pdf. Los ejemplos muestran el diseño “antes” y “después” de algunas páginas del acuerdo marco, primero en su texto original y después de que el diseño de información y la visualización han sido utilizados. En la tabla de contenidos rediseñada, algunos asuntos que se repiten son codificados por colores, mostrando cómo las diversas cláusulas del contrato están relacionadas con los diferentes apéndices, haciendo la lógica y la estructura más visible. En otras páginas rediseñadas, la codificación por colores y el diseño de la página resaltan los contenidos esenciales de las cláusulas, proporcionando una visión general y un entendimiento de ciertas abreviaciones, términos y procesos.

En estos ejemplos, el texto del contrato ha permanecido igual. Aquí, las visualizaciones no buscan sustituir el texto; son utilizadas para clarificarlo. El contrato prototipo utilizado como ejemplo, utilizando el diseño de información y la visualización en este caso de estudio incorporó:

• Principios de diseño de documentos que lo hacen más fácil de leer y usar;

• Imágenes y resúmenes que muestran el marco general;

• Íconos y gráficas que proporcionan una visión general y enfatizan en puntos clave;

• Pistas visuales que proporcionan relevancia a ciertas piezas de información;

• Una distribución de colores que capturan a los lectores y les ayudan a navegar a lo largo de los materiales.

El uso y la experiencia del usuario en este contrato prototipo está en proceso de ser evaluado. Desde el punto de vista de la teoría de la construcción, los resultados de los casos de estudio iniciales son preliminares pero alentadores: ellos claramente señalan resultados positivos y una preferencia fuerte por parte del usuario por un contrato que pueda ser visualizado en oposición únicamente a la versión del texto(47). El nuevo planteamiento obviamente involucra riesgos y aspectos tales como los conflictos potenciales entre el texto y las imágenes, los cuales necesitan ser resueltos. Algunos de estos aspectos pueden ser resueltos contractualmente, otros requieren de una investigación más profunda. Más prototipos, pruebas a usuarios e investigación también son requeridas para sugerir, por ejemplo, cuáles métodos funcionan mejor, para qué usuarios o en qué contextos. De cualquier forma, los resultados iniciales apuntan en la dirección en que los beneficios pesan más que los riesgos, y que se puede obtener mucho fusionando el diseño contractual, con el diseño de la información y la visualización.

Al enseñar el derecho contractual transfronterizo a los administradores comerciales y a los estudiantes, el autor ha experimentado con las visualizaciones, y con la intención de curar la fobia contractual, un cambio en las actitudes, haciendo de los términos contractuales invisibles —implícitos— visibles(48). Ellos señalan, que muchos problemas jurídicos podrían probablemente evitarse si las visualizaciones fueran utilizadas para mostrar la presencia y el impacto de dichos términos, o la presencia de expectativas invisibles, tal como se muestra en el siguiente ejemplo.

4. Cómo una imagen podría haber evitado un problema jurídico

A veces, los intereses de las partes en una negociación contractual son ampliamente disímiles. Una parte desea asumir un compromiso a largo plazo, mientras la otra desea alejarse del negocio a corto plazo. Las diferentes expectativas de las partes relacionadas con la intención de la duración de su relación pueden conllevar a la resolución menos amigable del contrato. En el siguiente ejemplo de Canadá, una cláusula de terminación fue interpretada de manera distinta por dos partes(49).

Hubiera sido mejor para las partes haber dado a conocer sus diferentes puntos de vista del contrato en la etapa de negociaciones. Pero no lo hicieron. En este caso, las expectativas disímiles y la falta de claridad, conllevaron a un millón de dólares, una controversia de dieciocho meses sobre el significado de una coma en una cláusula. La cláusula en cuestión dice lo siguiente:

“8.1. Este acuerdo deberá ser efectivo a partir de la fecha de su celebración y deberá continuar vigente por un periodo de cinco —5— años a partir de la fecha de su celebración, y de ahí en adelante por un término sucesivo de cinco —5— años, a menos y hasta que sea terminado por un aviso previo de un año por escrito por cualquiera de las partes”.

En lo que concierne al término inicial del acuerdo, una parte —Rogers— creía tener un negocio de cinco años. La otra parte —Aliant— creyó que incluso con este término inicial, el acuerdo podría ser terminado en cualquier momento con un aviso de un año. La validez del acuerdo y del dinero en cuestión se vino abajo con la coma final. En retrospectiva, es fácil afirmar que las partes y sus abogados debieron mirar de cerca la cláusula antes de fijar el precio y los otros términos y de firmar el acuerdo. Sin embargo, las diferentes expectativas son difíciles de administrar o de alinear si no son visibles. Pero tal como lo ilustra la figura 2, un cuadro puede ayudar a hacer lo invisible visible.

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Figura 2. Dos líneas de tiempo mostrando las distintas formas de comprensión de las partes de una cláusula contractual(50) —imágenes © 2011. Aalto University/Stefania Passera. Utilizada con autorización—.

Finalmente, prevaleció la interpretación de Rogers, pero no sin antes someterse a un proceso jurídico extenso y costoso(51). Una simple imagen que contiene dos líneas de tiempo, tal como aparece en la figura 2, habrían demostrado a las partes sus diferentes interpretaciones. Esto les hubiera permitido a ellos, durante las negociaciones, lograr llegar a un entendimiento mutuo y eliminar la ambigüedad. En palabras de Louis M. Brown, el padre del Derecho preventivo: “Frecuentemente cuesta menos evitar meterse en problemas que pagar por salir del problema”(52).

5. Conclusión

Los abogados a cargo de la redacción de contratos rara vez se visualizan a ellos mismos como diseñadores de información o diseñadores de comunicación. Su atención es normalmente dirigida a otros asuntos diferentes: a cómo “se ven y se sienten” los contratos. En los negocios complejos multimillonarios, esto parece trivial para los abogados. Sin embargo, para los clientes, cuyos derechos y responsabilidades dependen de esos contratos, estas cosas también cuentan. Los contratos demasiado complejos son fácilmente mal entendidos, y su implementación puede fracasar. Dichos contratos tienen poco o ningún valor para los clientes. De hecho, su valor puede ser negativo.

Si nosotros priorizamos las necesidades de los clientes, los documentos jurídicos escritos no son los adecuados en relación con la redacción contractual. Nosotros necesitamos ir más allá de las preocupaciones jurídicas y concentrarnos más en cómo podemos apoyar los clientes en lograr la implementación contractual. A pesar de que es importante proteger a los clientes en una controversia, este no debe ser el objetivo primario en la redacción contractual. El objetivo primario debe ser articular los términos del negocio y presentar la información para que pueda ser utilizada por los clientes para cumplir las promesas hechas, adoptar buenas relaciones comerciales y reducir el riesgo de los litigios futuros.

Adicionalmente, a los beneficios obvios que puede traer la visualización a los clientes, esta también proporciona beneficios a los abogados. Por ejemplo, una visualización del alcance, de los plazos de entrega, o de los aspectos técnicos de un producto o sistema, pueden ayudar a los abogados a obtener información y a entender la esencia de los asuntos en cuestión. Los mapas de proceso y los “carriles de piscina” pueden utilizarse para visualizar los procesos comerciales, y para ver cómo las acciones de las distintas partes dependen una de la otra, y quién es responsable de qué acción. Las líneas de tiempo pueden ser utilizadas para clarificar la duración del contrato y ayudar a las partes para articular presunciones tácitas, y para clarificar y alinear expectativas. Y la lista continúa.

La experiencia y la investigación muestran que los mismos asuntos se repiten y generan problemas en situaciones contractuales simi­lares. Por ejemplo, si las especificaciones técnicas, las definiciones de alcance laboral, o las divisiones de tareas son confusas, probablemente ocurrirán problemas durante su implementación contractual. Centrarse en los negocios, en los recursos técnicos y jurídicos sobre tales temas y desarrollar soluciones visuales para resolverlos hace valedero el esfuerzo. Tomarse un tiempo, al inicio, para trabajar en un entendimiento en común de los puntos esenciales, es igualmente importante para ambas partes del negocio; también es importante para los abogados quienes buscan ayudar a sus clientes a alcanzar sus objetivos empresariales.

Al utilizar la visualización en la planeación contractual y en la etapa de preparación, el redactor contractual puede comprometer a los expertos de diferentes campos y a la administración, en el proceso y colaborar con ellos para traducir los objetivos, expectativas y promesas en contratos para que sean entendidos en la forma en que se pretende. Como parte esencial del diseño contractual, la visualización puede facilitar la comunicación entre profesionales y ayudar a generar mejores contratos: los contratos que los clientes puedan entender fácilmente y actuar a partir de ellos —en esencia, contratos que allanen el camino hacia mejores negocios—.

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(1) Rodell 1936, p. 38.

(2) Haapio y Siedel 2013, p. 11.

(3) Mellinkoff 1963, p. 23.

(4) IACCM 2011.

(5) Cercanos al 80%, de acuerdo con Cummins 2003, p. 4.

(6) De acuerdo con Tim Cummins, el CEO de la Asociación Internacional para la Contratación y la Administración Comercial —IACCM—, “adicionalmente a centrarse en las cosas equivocadas, los contratos también son diseñados para los litigantes, no para los usuarios del día a día. La mayoría de los contratos —especialmente en las transacciones internacionales— son estructurados y escritos en una manera que los vuelve casi inservibles para aquellos que están a cargo de su implementación. Nosotros tomamos circunstancias donde la claridad en la comunicación es clave y entonces ofrecemos instrumentos que estén compuestos por abogados, para abogados” —Cummins 2011—.

(7) Macneil y Grudel 2001, p. 2.

(8) El problema no se limita a los clientes comerciales, por supuesto: impacta a los consumidores, desarrolladores de software, funcionarios públicos de contratación, y muchos más (Haapio 2012). Para las licencias de software abierto, ver Gomulkiewicz 2002, 76: “Aunque los desarrolladores de software abierto pueden con frecuencia reparar software con errores, ellos por lo general no reparan sus licencias... Muchas de estas licencias tienen errores, están desactualizadas, no aplicadas, mal interpretadas y completamente confusas”.

(9) Malhotra 2012.

(10) Haapio y Siedel 2013, pp. 44-46, 147-149, y Haapio 2012.

(11) Macneil y Grudel 2001, vii-viii.

(12) Ver, por ejemplo, Haapio 2011a, con referencias.

(13) El autor denomina el primero como planteamiento ornamental y el segundo como planteamiento holístico —Hayhoe 2012, p. 23—.

(14) Albers 2007.

(15) Dos fórmulas legibles, Flesch y FleschKincaid, son construidas en MS Word, como parte de las herramientas, ortografía y gramática. Ver puntajes legibles, Microsoft Office Word Help 2003.

(16) Pohjonen y Visuri 2008, pp. 82-84.

(17) Haapio 2011a y 2012.

(18) Barton 2012, p. 108.

(19) Etzkorn —n.d.—.

(20) Por ejemplo, Kimble 2006 y 2012. Las asociaciones que promueven el lenguaje sencillo incluyen Claridad: http://www.clarity-international.net; y la Asociación Internacional del Lenguaje Sencillo —Plain Lenguaje Association International, Plain—: http://www.plainlanguagenetwork.org.

(21) Por ejemplo, Waller 2011a y 2011b; Etzkorn —n.d.—; Gomulkiewicz 2004. El profesor Gomulkiewicz es también el autor de la Licencia Pública Sencilla —SimPL—, disponible en http://opensource.org/licences/Simple-2.0.

(22) Por ejemplo, Bhatia 1983.

(23) Por ejemplo, Hetrick 2008.

(24) Allen 1957.

(25) Weatherley 2005 y Siedel y Haapio 2010 y 2011.

(26) Hetrick 2008.

(27) Forsberg et ál. 2005.

(28) Ver, por ejemplo, Newman 2011, pp. 70-79.

(29) Para un ejemplo, ver la entrada del término Swimlane en Wikipedia, disponible en http://en.wikipedia.org/wiki/Swim_lane.

(30) Procurement Journey 2012 y Supplier Journey 2012.

(31) Mahler 2010; Haapio 2011a, 2011b y 2011c; Jones y Oswald 2001; Jones 2009; Rekola y Haapio 2009, y Barton et ál. 2013.

(32) US Consumer Financial Protection Bureau —CFPB— 2011.

(33) Clarity 2010 Blog y UK Office of Fair Trading —OFT— 2011.

(34) Para un resumen, ver Lannerö 2012.

(35) Creative Commons —n.d.—.

(36) Raskin —n.d.—.

(37) Para una serie de muestra de logos desarrollados para este fin, ver Aldrich 2007.

(38) ¿Qué es el NEC? —n.d.— y productos NEC —n.d.—.

(39) Jones y Oswald 2001, Jones 2009, Rekola y Haapio 2009.

(40) Outsourcing Contract Dashboard —n.d.—.

(41) Legal Visuals —n.d.— y el índice contractual visual —n.d.—.

(42) Curtotti y McCreath 2012 y Contract Tools —n.d.—.

(43) Mahler 2010, pp. 237-262.

(44) El proyecto busca contratar al Conglomerado de Competencia de Metales y de Ingeniería de Finlandia —FIMECC— como parte de la Experiencia de los Usuarios y el Uso en Sistemas Complejos —UXUS—, un programa de investigación de cinco años, financiado por sociedades participantes y Tekes, la Agencia de Financiación Finlandesa para la Tecnología y la Innovación.

(45) Ver, generalmente, Wahlgren 2006, Siedel y Haapio 2011 y DiMatteo et ál. 2012.

(46) Ver, por ejemplo, Passera 2012 y Passera y Haapio —próxima publicación—. Los ejemplos son parte de un estudio casuístico llevado a cabo por una empresa finlandesa que opera en el sector de la metalurgia y la ingeniería. Están en marcha más prototipos y casos obje­to de estudio.

(47) Passera 2012 y Passera y Haapio (próxima publicación).

(48) Para ejemplos, ver Haapio 2009 y 2004.

(49) Robertson 2006; Austen 2006; DiMatteo, Siedel y Haapio 2012; Haapio y Siedel 2013; Decisión de Telecom 2006-45; Decisión de Telecom CRTC 2007-75.

(50) Passera y Haapio 2011.

(51) Decisión de Telecom CRTC 2006-45; Decisión de Telecom CRTC 2007-75.

(52) Brown, 1950, p. 3.