Zonas francas: ¿los nuevos polos de desarrollo del país?

Revista Nº 140 Mar.-Abr. 2007

Javier N. Rojas. 

Especial para la Revista Impuestos 

Con el inicio del año 2007, entró en vigor en Colombia un nuevo escenario para las zonas francas. En efecto, el pasado 31 de diciembre, se venció el plazo otorgado por la Organización Mundial de Comercio (OMC) para que el país se acogiera plenamente a los requisitos del acuerdo de subvenciones, en el que las naciones firmantes se comprometen a no favorecer las exportaciones con subsidios, a no concederles exenciones tributarias discriminatorias y a no establecer condiciones específicas a los exportadores. Todo esto en aras de un comercio internacional de libre competencia.

Doce meses antes del término de dicho plazo, se aprobó la Ley 1004 del 30 de diciembre del 2005, que bajo el título “Régimen especial para estimular la inversión” le dio un vuelco radical al esquema de zona franca del país. En esta norma, por primera vez, las zonas francas se definieron legalmente como “el área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios o actividades comerciales, bajo una normativa especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior”.

El régimen franco surgió en Colombia hacia 1955, bajo un modelo económico cerrado, caracterizado por el cobro de altos aranceles a las importaciones. Las zonas francas se erigieron entonces como territorios aduaneros especiales a los que ingresaban del exterior materias primas e insumos sin el pago de aranceles, con el fin de elaborar bienes con destino al mercado internacional.

El experto en derecho aduanero Ramiro Araújo señala que el modelo original de zonas francas con naturaleza de establecimiento público no le permitió tener la dinámica que podía darle un inversionista privado. Eso ocasionó que aquellas zonas, entre 1955 y 1990, tuvieran un papel secundario en el comercio exterior. Hoy en día, están empezando a tener un papel mucho más importante.

Hasta 1990, esta figura se basaba en la administración pública directa. A partir de este momento, en el contexto de la apertura económica, se adelantaron modificaciones, como la privatización de las zonas francas, que implicó la entrega en concesión de la operación a los particulares, mientras el Estado mantenía la propiedad de la infraestructura, señala Leonardo Sicard, ex director del desaparecido Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, organismo que reguló el comercio exterior del país.

Paralelamente con este cambio, fue trascendental la decisión de permitir la existencia de las zonas francas privadas, en las que la infraestructura y la operación de las mismas estaban totalmente en manos de particulares. Sicard, consultor en temas aduaneros, recuerda que esa innovación se reguló mediante el Decreto 2233 del 6 de diciembre de 1996, en el que se dispuso la exención del impuesto de renta a las utilidades de los usuarios industriales ubicados en zonas francas derivadas de las exportaciones, es decir, que el beneficio estaba condicionado a que fueran ventas a otra nación.

“Sin embargo, las circunstancias del mundo cambiaron y, específicamente, las exigencias de la OMC hicieron que el tema fuera replanteado”. En consecuencia, la OMC le pidió a Colombia el desmonte de los mecanismos que representaran un subsidio a las ventas al exterior.

El experto de la firma Deloitte Asesores y Consultores Pedro Sarmiento expresa que las zonas francas, conforme a lo dispuesto por la OMC, no pueden ser centros en donde los países concedan prerrogativas que atenten contra el comercio mundial, mediante subsidios a las exportaciones. Explica que, de acuerdo con la filosofía de la OMC, el comercio internacional debe estar libre de cualquier tipo de intervención estatal.

El país acata

Cuando Colombia suscribió el tratado con esa organización, se comprometió a eliminar los certificados de reembolso tributario (CERT), que eran un subsidio directo a las exportaciones, determinación que adoptó el país hace varios años. También se acogió a la eliminación del Plan Vallejo de bienes de capital, medida que ya se hizo efectiva, aunque se mantuvo para los sectores de servicios y agropecuario, con la anuencia de la OMC. Además, Colombia aceptó modificar las zonas francas, al eliminar la exención del impuesto de renta a los usuarios de bienes.

En tal sentido, agrega Sicard, también se solicitó la eliminación de una figura denominada el pago del segundo flete, mediante la que se promocionaban institucionalmente las exportaciones colombianas. En esas condiciones, los exportadores y los beneficiarios del Plan Vallejo y de las zonas francas se unieron para tratar de extender al máximo esos beneficios.

Con la mediación del Gobierno, se logró postergar su desmonte. Finalmente, la OMC determinó como fecha límite, el pasado 31 de diciembre. Sicard comenta que Colombia se anticipó a acoger el mandato de la OMC y, en la reforma tributaria del 2002 se dispuso en un artículo que los usuarios de zona franca ya no tendrían derecho a la exención de renta, a partir del 2007.

Ante esa situación, los afectados buscaron coordinadamente con el Gobierno la manera de compensar esa decisión, pero con claridad respecto a que el esquema de zona franca no podía aparecer ligado al tema de las exportaciones, porque cualquier alusión en ese sentido sería considerada por la OMC como subsidio “no recurrible ante el organismo”, advierte Sicard. Agrega que, de ese modo, se llegó a la Ley 1004 del 2005.

La intención de la norma fue implantar un nivel de pago del impuesto de renta a las empresas establecidas en una zona franca, que hiciera atractivo el uso del régimen franco. Entonces, se concluyó que esa tasa sería del 15%. Sicard precisa que para atenuar el impacto de pasar de la exención en renta por ventas al exterior a pagar el 15% se dispuso que este porcentaje se aplicara a las utilidades generadas tanto por las exportaciones como por las ventas al mercado nacional. De este modo, las empresas localizadas en zonas francas aparecen con una tasa preferencial con respecto al 38% promedio que paga el resto de los contribuyentes del impuesto de renta del país.

Este experto destaca que en la Ley 1004 no se menciona deliberadamente el tema del estímulo a las exportaciones, sino a la inversión. Cree importante la definición de los tipos de usuarios de la zona franca, sobre todo la relativa a los industriales de servicios, en torno a los que va a girar el comercio exterior. A estos se les otorgan unas posibilidades amplias, incluso para ciertas actividades que antes solamente podían realizar los usuarios comerciales de las zonas francas, como en el caso de la logística.

El ex funcionario del Incomex anota que durante el 2006 el país esperó la expedición del decreto reglamentario de la Ley 1004 del 2005, cuyos avances se suspendieron hacia finales del año pasado, debido a la propuesta incluida en un borrador inicial de la última reforma tributaria que planteaba la eliminación de beneficios, como la tarifa especial en el impuesto de renta para las empresas de las zonas francas. A la postre, dicha iniciativa no prosperó.

Sicard asegura que en el país hay proyectos muy grandes concebidos al amparo de la figura de zonas francas que se podrían establecer en algunas de las zonas existentes o que implicarían la construcción de nuevas. Explica que se están armando distritos industriales (clusteres). Así mismo, considera que esta figura va a ser determinante para el país, cuando entre en vigencia el tratado de libre comercio con EE UU.

Llamado a la inversión

Sicard cree que el Decreto Reglamentario 383 del 12 de febrero del 2007 ha sido bien concebido, por ejemplo, en lo pertinente a la zona franca permanente especial. Conforme a este, aquellas empresas que no estén en condiciones de localizarse en una zona ya existente, por el tamaño de la industria o por el tipo de actividad que desempeñan, podrían declarar el terreno donde se encuentran como zona franca, de modo que la compañía misma sería operadora y usuaria simultáneamente de esa figura.

Ese decreto también brinda claridad en materia de los procedimientos en las operaciones de zona franca. Las normas generales fueron establecidas hace 10 años mediante el Decreto 2233 de 1996, que ha tenido alrededor de cuatro modificaciones a lo largo de esa década. Pero en materia de régimen franco y, en particular, en el tema aduanero, las condiciones del mercado son muy dinámicas. Por ende, las normas y los procedimientos deben modificarse permanentemente, expresa Sicard.

Por lo tanto, cree que el Decreto 2233 debería ser reemplazado por una norma que busque el dinamismo del esquema de zonas francas y la facilidad en los procedimientos, sin que se descuiden los mecanismos estatales de control. Igualmente, la aplicación del decreto reglamentario de la Ley 1004 debe ser muy precisa en los requisitos que tienen que cumplir las nuevas empresas que deseen ubicarse en tales zonas, para evitar tentativas de abuso con el empleo del instrumento.

Otro aspecto acerca del cual se esperaba claridad reglamentaria, acota Sicard, era que bajo la concepción de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), los usuarios de las zonas francas debían cumplir solamente con la Ley 1004 del 2005, es decir que eran pocos los requisitos. Eso había generado confusión y tardanza en las solicitudes para la calificación de usuarios de zonas francas por parte de las autoridades, dado que no existían los parámetros suficientes en la materia.

De otro lado, afirma Sicard, aparentemente el Decreto 2233 de 1996 no está vigente. Una de las tesis jurídicas que se esgrimen al respecto es que aquel fue dictado bajo el amparo del artículo 6º de la Ley 7ª de 1991, derogado por la Ley 1004 del 2005. Por esta razón, se sostiene que el Decreto 2233 quedó sin piso jurídico.

Otra interpretación considera que en lo pertinente a leyes marco, como es el caso de la Ley 7ª de 1991, no cabe esa apreciación jurídica, por lo cual quienes defienden tal tesis aseguran que el Decreto 2233 está vigente. “La única manera de resolver esa dicotomía era expedir el nuevo decreto reglamentario”, sostiene Sicard.

Despejar las dudas legales

Araújo asegura que se necesita claridad jurídica: “Se podría dejar el Decreto 2233 con las modificaciones que la Ley 1004 dispuso, y así quedaría muy bien”. En contra de lo divulgado por la DIAN en un reciente concepto, cree que ese decreto ha estado “perfectamente vigente, salvo en los cuatro puntos que fueron cambiados en la Ley 1004”. Lo que se quería, aclara, era suspender el sesgo exportador de las zonas francas, y eso ya se hizo con la Ley 1004, mientras que los requisitos para instalarse ya figuraban en el Decreto 2233. No obstante, reconoce que quizás este hubiese requerido algunos ajustes.

El especialista Pedro Sarmiento argumenta que antes de la Ley 1004 del 2005, las zonas francas estaban destinadas a convertirse simplemente en centros de logística, con mínima atracción para la inversión: “Muy seguramente, las 12 zonas francas existentes en Colombia morirían en los próximos años, por los sobrecostos que las pondrían contra la pared”.

A raíz de la determinación de la OMC, asevera Sarmiento, comenzaron a crearse en diversas partes del planeta unos polos de desarrollo denominados zonas francas, con prerrogativas que no violan las normas de ese organismo, que no contemplan los llamados requisitos de desempeño, conforme a los cuales se pueden condicionar las exportaciones, y que les permite competir en el exterior.

Precisa que ese conjunto de prerrogativas comprende disposiciones de carácter tributario que conllevan, por ejemplo, a la disminución en impuestos internacionales, como el de remesas, al manejo expedito del impuesto sobre las ventas y a establecer un apropiado régimen de aduanas y una normativa cambiaria aceptable.

Frente a ese panorama, Colombia había comenzado a acabar con las zonas francas, mientras en el mundo se estaban revitalizando. Sarmiento asegura que el apoyo del Gobierno a la Ley 1004 del 2005 significó el reconocimiento de que aquellas cambiaron universalmente y que en el país también tendrían que convertirse en polos de desarrollo con tratamiento tributario especial, con el objeto de hacerlas competitivas.

“En materia de zonas francas, Colombia está sobrerregulada. Entonces, lo que esperamos ahora, después de la promulgación de una ley tan amplia como la 1004, es que el decreto reglamentario tenga un impacto igualmente moderno y eficiente”, afirma Sarmiento. Pero llama la atención sobre el hecho de que hubiera pasado más de un año, sin ser expedido.

El Gobierno ha hecho bien su tarea, pero los sectores que intervinieron movieron demasiados intereses que querían ver solucionados en el decreto. Eso podría convertir una buena norma en una disposición que solucione algunos problemas particulares. “No ha sido ético ni bueno para la norma en sí”, expresa Sarmiento.

Este especialista comenta que en el mundo la zona franca puede ser un área o territorio determinado o un área condicionada, que se denomina subzona franca o zona franca no colindante, mediante la que se reconoce que no todas las empresas para ser competitivas deben estar ubicadas, por ejemplo, en una de las doce zonas francas existentes en Colombia, sino que con el cumplimiento de los requisitos de control pueden beneficiarse de las prerrogativas del régimen franco en el propio sitio de ubicación.

Usuarios excepcionales

Sarmiento explica que esta alternativa ha generado polémica. Se entiende que las autoridades no deben permitir que aquellas proliferen por todo el país, pero también tienen que reconocer que dados los niveles de producción, la disponibilidad de las materias primas y la misma capacidad actual de las zonas francas, algunas empresas no pueden establecerse en aquellas, cuyos espacios en Colombia están sobrevendidos, explica.

Cree que esa modalidad de zona franca, llamada en el decreto reglamentario zona franca permanente especial, debe ser reconocida al tiempo que el Estado tiene que ser suficientemente diligente para establecer los mecanismos de control, “porque en aras del temor no se puede sacrificar la productividad del país”. Menciona que en EE UU, el 45% de las zonas francas corresponde al modelo especial.

Frente a la crítica de que las zonas francas en general y las especiales en particular se conviertan en otra fórmula para aligerar la carga tributaria, Sarmiento manifiesta: “El empresariado colombiano ubicado en áreas no privilegiadas puede considerar que hay una competencia desleal en la medida en que las reglas de juego no son iguales para uno y otro”.

Sin embargo, destaca que el decreto reglamentario de la Ley 1004 exige, entre otros requisitos, una inversión algo superior a 65.000 millones de pesos, es decir 150.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), para la conformación de una zona franca permanente especial. Con esta suma o “la creación de 600 o más empleos directos”, según el reglamento, se espera la generación de empresa y de impacto social favorable.

Vale la pena mencionar que el Decreto 383 del 2007 también precisa: “tratándose de proyectos agroindustriales, el monto de la inversión deberá corresponder a 75.000 SMMLV (unos 32.500 millones de pesos) o a la vinculación de 500 o más trabajadores”, cuando se trate de zonas francas permanentes especiales.

Sarmiento acota que quien va a invertir aquel primer valor, equivalente a unos 29 millones de dólares, va a escoger el país a donde se dirija, mas no si se establece en una zona franca. Si hay un lugar al que puede ir a constituirse como usuario de una zona franca especial, probablemente se decidirá por ese país, explica.

Este experto asegura que el país se encuentra ante la disyuntiva: “comenzamos a generar posibilidades de inversión o, sencillamente, nos cerramos a la inversión extranjera, caso en el cual el perjuicio es para toda la nación”.

“Soy de la línea de pensamiento del ministro de Hacienda, Alberto Carrasquilla. Creo que los beneficios, en términos del impuesto de renta y otros que están en el marco de la Ley 1004 del 2005 son posibles, siempre y cuando se trate de inversiones importantes, de impacto”, sostiene el director de Aduanas de la DIAN, Juan Pablo Ortiz. Y continúa: “En ningún país del mundo, una inversión importante es de 20 millones de dólares, lo es de 500 millones para arriba”.

Se avecinan riesgos

“El Gobierno ha hecho mucho para lograr atraer la inversión, y creo que este va a ser el año de las inversiones fuertes”, pronostica Ortiz. También considera que el decreto reglamentario de esa ley va a ser determinante.

“Estoy convencido de que el tema de las zonas francas es complicado, porque hay una competencia muy grande. Pienso que, en materia aduanera, multiplicar las zonas francas resulta un problema en términos de control. El director de la DIAN lo ha dicho muchas veces: la institución necesita más funcionarios. En España, hay 26.000, aquí somos 7.000. Se requiere gente, porque la DIAN no puede entorpecer, por temores en términos de control, las inversiones. Para enfrentar los inconvenientes, va a haber requisitos complejos en cuanto a empleo, que es el sentir de la Ley 1004, y, en lo pertinente a la inversión, se van a establecer unos topes”, asegura.

Entre tanto, las empresas industriales de bienes que estén ubicadas fuera de una zona franca permanente y quieran localizarse allí deberán contar con un patrimonio líquido superior a 26.000 millones de pesos (60.000 SMMLV) y comprometerse a “invertir dentro de los tres años siguientes a su calificación como usuario industrial de bienes un valor equivalente al ciento por ciento del patrimonio líquido declarado en el año fiscal previo a la autorización”.

En el caso de aquella compañía que quiera relocalizarse en una zona franca como usuario industrial de servicios, además de certificar un patrimonio líquido superior a 26.000 millones de pesos, deberá acreditar que se compromete a “incrementar dentro del año siguiente a la autorización, la planta de personal, tanto en cantidad como en valor de la nómina de salarios y demás prestaciones laborales, en un porcentaje superior al ciento por ciento del promedio de los empleos y emolumentos correspondientes al año inmediatamente anterior a la fecha de la calificación como usuario de servicios”.

El experto Ramiro Araújo señala que en el decreto regulatorio se “está creando un caldo de cultivo para unos pleitos formidables en el futuro”. Explica que la instalación en las zonas francas de las empresas que ya existen en el territorio nacional se condiciona de tal manera, exigiéndoles requisitos como enormes inversiones o capacidad desmedida de generación de empleos directos, que se está restringiendo ese privilegio para unos pocos, que van a competir en el mercado nacional con mejores condiciones tributarias que el resto de los empresarios establecidos fuera de aquellas.

“Ahí vendrán demandas al decreto, porque va en contra de la igualdad que dispone la Constitución. Y, seguramente, se van a presentar situaciones en el campo de la competencia por abuso de posición dominante”.

De otro lado, cree que al existir ese estímulo del 15% en renta, “todo el mundo legítimamente tendrá derecho de ir a buscarlo. Por tal motivo, deberá cumplir los requisitos de la ley que refleja una nueva política macroeconómica, como es la de darle una tarifa de renta preferencial a las empresas que presenten proyectos de industria limpia o que generen empleo”.

Además, comenta, quizás las compañías que no vayan a realizar operaciones de comercio exterior no consideren atractivo instalarse en las zonas francas, porque estarían desperdiciando todas las demás ventajas propias de esos territorios aduaneros especiales.

Localización estratégica

Según Araújo, lo lógico es que el crecimiento notable de ese novedoso esquema franco se empiece a ver en las costas, en puertos como Cartagena, Barranquilla y Buenaventura, porque el comercio exterior de Colombia tiene que hacerse desde allá. Por su parte, el experto Leonardo Sicard considera que los usuarios industriales de servicios deberían establecerse en zonas francas en el centro del país, mientras los usuarios fabriles tendrían que hacerlo en los puertos, para evitar mayores costos de transporte.

“En China, se ha optado por una tarifa agresivamente preferencial en impuesto de renta, para generar empresa en las zonas francas o zonas económicas especiales, en donde acogen la inversión extranjera. Entonces, dado que esa nación es hoy en día el referente obligado en materia de inversiones y de comercio exterior, lo que se ha planteado en Colombia en lo concerniente a zonas francas está acorde con la tendencia internacional”, reseña Araújo.

El análisis que la OMC puede hacer en el futuro sobre las zonas francas colombianas y su acatamiento a lo dispuesto por el organismo debe seguir un curso legal, lo que implicaría esperar un tiempo, advierte Araújo. “Si a pesar de lo que dice la ley, dentro de cinco años en las zonas francas colombianas solo se pueden instalar empresas exportadoras y únicamente estas acceden a la tarifa de renta privilegiada, entonces cualquier país miembro de la OMC podría alegar el incumplimiento. Pero eso es muy difícil que ocurra”, anota Araújo.

El director ejecutivo de la Federación Colombiana de Transitarios, Intermediarios Aduaneros y Almacenadoras, Leonardo Ronderos, califica como extraño el hecho de que hubiese pasado tanto tiempo para la expedición del reglamento de la Ley 1004, pues tendría que haber sido una tarea relativamente sencilla, “porque se trata de un tema que conocemos desde hace muchos años”. Si se expidió esa ley, era de esperar que el proceso reglamentario estuviera avanzado.

De la Ley 1004 destaca la exención del impuesto de remesas a los giros al exterior que realicen los usuarios de zona franca, al igual que la exención del impuesto sobre las ventas para las materias primas, partes, insumos y bienes terminados que se vendan desde el territorio aduanero nacional a usuarios industriales de bienes y servicios en la zona franca o entre estos.

Antes, el usuario de servicios era una empresa dedicada a actividades que no estaban claramente definidas por alguna norma. Hoy en día, la ley señala específicamente las de logística, transporte, manipulación, distribución, empaque, reempaque, envase y etiquetado, entre otras. Ronderos asevera que ahora representa un sector donde sus afiliados, muchos de ellos vinculados con una zona franca, juegan un papel importante.

En cuanto a las sociedades de intermediación aduanera, Ronderos piensa que con el nuevo régimen, creado por la Ley 1004, su trabajo seguirá siendo el mismo, pero aclara que en la medida en que se generen más negocios de comercio exterior en las zonas francas del país, esa actividad aduanera tendrá mayores probabilidades de crecimiento.

Por ahora, la mayoría de las voces coincide en que el nuevo régimen de zonas francas fue dotado de privilegios tributarios que, probablemente, atraerán a innumerables inversionistas nacionales y extranjeros. Así mismo, se espera que tarde o temprano los empresarios que queden por fuera de esos territorios especiales comiencen a inquietarse ante la idea de estar compitiendo en condiciones desventajosas de equidad tributaria con las industrias instaladas allí.

Zonas francas especiales

Cuando una empresa pretenda que declaren sus instalaciones como zona franca permanente especial, además de comprometerse a realizar inversiones por unos 150.000 s.m.l.m.v., o crear por los menos 600 empleos directos, tendrá que cumplir entre otros, con los siguientes requisitos, según el Decreto 383 del 12 de febrero de 2007:

— Acreditar que el proyecto conlleva un importante componente de reconversión industrial y/o de transferencia tecnológica y/o de servicios.

— Acreditar concepto favorable expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Departamento Nacional de Planeación y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el que se establezca la viabilidad del proyecto en materia de impacto económico y de beneficio social para el país.

— Acreditar que las actividades a desarrollar cuentan con las correspondientes autorizaciones, calidades y acreditaciones necesarias para el desarrollo de la actividad exigidas por la autoridad competente.