Sentencia T-972 de noviembre 29 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Sentencia T-972 de 2010

Ref.: Expediente T-2.746.840

Magistrado ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Demandante: Judy Esther Tordecilla Asencio

Demandado: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó —EPSS Ambuq ESS— y Dasssalud Sucre

Bogotá, D.C., veintinueve de noviembre de dos mil diez.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

Sentencia

en la revisión del fallo de tutela proferido el 28 de junio de 2010, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, que declaró desierta la impugnación contra la decisión dictada el 11 de junio de 2010, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo que, a su vez, negó por improcedente la acción de tutela promovida por Judy Esther Tordecilla Asencio.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

La ciudadana Judy Esther Tordecilla Asencio solicita el amparo de su derecho fundamental a la salud, el cual considera vulnerado por la EPSS Ambuq ESS. y Dasssalud Sucre, al no autorizar el examen médico de diagnóstico denominado “electroencefalograma digital con mapeo cerebral”.

2. Hechos y narración efectuada en la demanda.

La señorita Judy Esther Tordecilla Asencio presentó acción de tutela, aduciendo vulneración de los derechos “a la salud y a la vida y a la protección social”, por los hechos que, a continuación, son resumidos:

Se encuentra afiliada, desde el 1º de julio de 2007, en calidad de beneficiaria, al régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, a través de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó - EPSS Ambuq ESS (fls. 4 y 30).

Según la documentación anexa y conforme a lo relatado en el escrito de la tutela, la accionante padece de convulsiones, por lo que el médico tratante solicita la realización de un examen médico especializado denominado “electroencefalograma digital con mapeo cerebral” (fl. 7).

La entidad accionada negó la solicitud del servicio de salud debido a que este se encuentra excluido del plan obligatorio salud POS-S e informa que la usuaria tiene la alternativa de acudir a Dasssalud para acceder al examen requerido (fl. 5).

La usuaria informa que se dirigió a las oficinas de Dasssalud Sucre a solicitar la autorización respectiva y afirma haber obtenido respuesta negativa fundada en que no existe presupuesto para cubrirlo “puesto que el examen es costoso” (fl. 1).

3. Pretensiones de la demandante.

Judy Esther Tordecilla Asencio pretende que se le proteja su derecho a la salud y, como consecuencia de ello, se ordene a su favor que la EPSS Ambuq ESS, o Dasssalud Sucre autorice la realización del examen médico formulado: electroencefalograma digital con mapeo cerebral.

4. Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente.

Cédula de ciudadanía de Judy Esther Tordecilla Asencio (fl. 4).

Carné de afiliada a la EPSS Ambuq ESS, de Judy Esther Tordecilla Asencio (fl. 4).

Prescripción médica del examen solicitado (fl. 7).

Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos de la entidad EPSS Ambuq ESS (fl. 5).

Justificación, suscrita por el médico tratante, para la realización del examen solicitado (fl. 6).

5. Respuesta de los entes accionados.

El 4 de junio de 2010, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo, admitió la acción de tutela y ordenó ponerla en conocimiento de las entidades accionadas - EPSS Ambuq ESS y la Dasssalud Sucre, para que se pronunciaran en relación con los hechos y pretensiones en ella planteados. El juzgado advirtió que en caso de que lo requerido no fuese enviado dentro del plazo fijado, se tendrían por ciertos los hechos manifestados por la accionante.

La entidad Dasssalud Sucre guardó silencio. Mientras que la EPSS Ambuq ESS, de manera extemporánea (jun. 16/2010), certificó la afiliación de la demandante y manifestó que el manejo de patologías neurológicas no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud subsidiado. A su vez, afirmó que esa atención debe ser asumida por el Estado a través de las IPSS contratadas con ese propósito y que, para el caso en particular, son asignadas por Dasssalud Sucre, quien es la entidad responsable de la atención de la afiliada.

II. Decisiones judiciales que se revisan

1. Decisión de primera instancia.

Mediante sentencia del once (11) de junio de 2010, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por Judy Esther Tordecilla Asencio, al considerar que la alusión a “Mutual Quibdó” como entidad accionada, no corresponde a la EPS a la que, realmente, se encuentra afiliada la demandante: Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó-EPSS Ambuq ESS.

Adicionalmente, a pesar de considerar como hecho cierto la necesidad del examen solicitado, no amparó el derecho a la salud de la accionante, dado que no obra prueba en el expediente que esta haya acudido o solicitado el examen médico especializado a las entidades responsables de autorizarlo o realizarlo.

2. Impugnación.

La actora, a través de manuscrito que lleva su firma, solicitó al Defensor del Pueblo que impugnara el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo. Este presentó escrito de impugnación, sin firma y adjuntando copia de su acta de posesión, en el que solicita que el fallo sea revocado y que, en consecuencia, se ordene a Dasssalud, Sucre, la realización del examen médico especializado, en cuestión.

3. Decisión de segunda instancia.

Mediante sentencia del 28 de junio de 2010, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, declaró “desierta la impugnación de la tutela por falta de firma del escrito que la contiene”.

El tribunal estimó que el memorial de impugnación, presentado por el Defensor del Pueblo, regional Sucre, carecía de validez jurídica, considerando que al no estar firmado se equiparaba a un proyecto, a una simple intención, convirtiéndose en un acto inexistente.

III. Fundamentos jurídicos de la Sala

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar la sentencia proferida por el juez de segunda instancia, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo ordenado por el auto del 11 de agosto de 2010, proferido por la Sala de Selección de Tutelas 8 de esta corporación.

2. Procedibilidad de la acción de tutela.

2.1. Legitimación activa.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados.

En este caso, la ciudadana Judy Esther Tordecilla Asencio es una persona mayor de edad que actúa en defensa de sus derechos, razón por la cual, está legitimada para presentar la acción de tutela.

2.2. Legitimación pasiva.

De una parte, la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó-EPSS Ambuq ESS-es una organización empresarial de carácter solidario, sin ánimo de lucro dentro del sistema general de seguridad social, que se rige por el derecho privado, con autorización para administrar recursos del régimen subsidiado como empresa prestadora de servicios de salud. De otra parte, el departamento administrativo de seguridad social y de salud-Dasssalud Sucre es una entidad descentralizada del orden departamental.

En consecuencia, las entidades referidas se encuentran legitimadas, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5º y artículo 42, numeral 2º, del Decreto 2591 de 1991, en la medida en que de ambas se predica la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.

3. Problema jurídico.

3.1. Corresponde a la Corte Constitucional establecer si las entidades EPSS Ambuq ESS y la Dasssalud Sucre vulneraron el derecho a la salud y al diagnóstico de la señorita Judy Esther Tordecilla Asencio, al negarse a autorizar el examen médico especializado: electroencefalograma digital con mapeo cerebral, por encontrarse excluido del POS-S y al no existir partida presupuestal para cubrirlo.

3.2. De acuerdo con los antecedentes planteados, de manera preliminar, concierne a esta Sala de Revisión reiterar la prevalencia del derecho sustancial sobre los formalismos procesales, en razón a que el juez de segunda instancia se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo, al “declarar desierta la impugnación de la tutela” al considerar inexistente el memorial presentado por el Defensor del Pueblo, por el solo hecho de carecer de firma.

4. Prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. Reiteración de jurisprudencia.

Dentro de un Estado de derecho, el derecho procesal es de vital importancia, en cuanto las normas que lo conforman son la certeza de que los funcionarios judiciales al cumplirlas estarán sirviendo como medio para la realización del derecho sustancial mientras que respetan el debido proceso judicial(1).

El procedimiento no es un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que debe tender a la realización de los derechos sustanciales al suministrar una vía para la solución de controversias sobre los mismos.

En efecto, cuando surge un conflicto respecto de un derecho subjetivo, es el derecho procesal el que entra a servir como solución de la diferencia entre las partes. Se debe tener siempre presente que la norma procesal propende la búsqueda de la garantía del derecho sustancial.

En la Constitución de 1991, la citada preeminencia quedó establecida, en el artículo 228, como un principio de la administración de justicia, al consagrar que en las actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial”. Esta corporación al establecer el alcance de la mencionada norma ha dicho: “Cuando el artículo 228 de la Constitución establece que en las actuaciones de la administración de justicia ‘prevalecerá el derecho sustancial’, está reconociendo que el fin de la actividad jurisdiccional, y del proceso, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo, y, por consiguiente, la solución de los conflictos de intereses. Es evidente que en relación con la realización de los derechos y la solución de los conflictos, el derecho procesal, y específicamente el proceso, es un medio”(2).

4.1. Noción de exceso ritual manifiesto.

Ahora bien, esta corporación ha sostenido que se configura un “exceso ritual manifiesto” cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales. La línea jurisprudencial(3) relativa al “exceso ritual manifiesto” tuvo su inicio en la Sentencia T-1306 de 2001(4). En esa oportunidad la Corte precisó:

“[L]os jueces deben ser conscientes de la trascendental importancia que tiene el derecho procesal en cuanto medio garantizador de los derechos materiales dentro del marco de un debido proceso. En consecuencia, el actuar general debe ser guiado por la coexistencia de estas manifestaciones normativas permitiendo que en un marco jurídico preestablecido se solucionen los conflictos de índole material.

Sin embargo, si el derecho procesal se torna en obstáculo para la efectiva realización de un derecho sustancial reconocido expresamente por el juez, mal haría este en darle prevalencia a las formas haciendo nugatorio un derecho del cual es titular quien acude a la administración de justicia y desnaturalizando a su vez las normas procesales cuya clara finalidad es ser medio para la efectiva realización del derecho material (art. 228).

De lo contrario se estaría incurriendo en una vía de hecho por exceso ritual manifiesto que es aquel que se deriva de un fallo en el cual haya una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales convirtiéndose así en una inaplicación de la justicia material” (negrillas fuera de texto original).

Esa posición fue reiterada por esta corporación en la Sentencia T-1123 de 2002(5), al considerar que se configuró una ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que una de las partes quedara en absoluta indefensión frente a las determinaciones que adoptó el juez, atendiendo con exclusividad al ritualismo y sacrificando valores de fondo. Sostuvo que la prevalencia del derecho sustancial constituye el fin principal de la administración de justicia y que “la validez de una decisión judicial de carácter procesal debe necesariamente juzgarse a partir del problema de fondo de derecho sustantivo a cuya resolución ella se enderece”. Más recientemente, en Sentencia T-264 de 2009(6), esta C precisó que puede “producirse un defecto procedimental en una sentencia cuando el funcionario judicial, por un apego excesivo a las formas” se aparta de sus obligaciones de impartir justicia sin tener en cuenta que los procedimientos judiciales son medios para alcanzar la efectividad del derecho y no fines en sí mismos.

En conclusión, el “exceso ritual manifiesto” se presenta cuando el funcionario judicial, por un apego extremo y aplicación mecánica de las formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de la prevalencia del derecho sustancial.

4.2. Se incurre en “exceso ritual manifiesto” cuando la autoridad judicial considera que no es auténtico un memorial que carece de firma, sin tener en cuenta los demás elementos que permiten dar certeza acerca de su autor.

El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil(7) dispone:

“Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

(...).

Los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados judiciales que, en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación” (negrillas fuera de texto).

Por autenticidad de un documento se entiende la ausencia de duda acerca de su creador o, lo que es lo mismo, la certeza respecto de la persona de quien proviene. Sobre el particular, esta corporación en Sentencia T-268 de 2010(8), manifestó:

“De esta forma y siguiendo lo señalado por el artículo 252 en comento, a la autenticidad de un documento se puede llegar por tres caminos diferentes:

(i) El primero de ellos hace referencia a la certeza sobre la persona que lo ha elaborado. Según el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, la palabra elaborar significa transformar una cosa u obtener un producto por medio de un trabajo adecuado’. De ello se deduce que el artículo 252 en este punto se refiere a la creación del documento y específicamente a su creador.

(ii) El segundo de ellos hace relación a la certeza que se tiene acerca de la persona que lo ha manuscrito, es decir, de quien lo ha escrito a mano o elaborado de su puño y letra.

(iii) El último hace mención a la certeza que se tenga respecto de quien ha suscrito el documento, esto es, quien ha incorporado en él su firma, entendiéndose por esta ‘la signatura autógrafa del documento(9) es decir, el escribir una persona su nombre, sea o no inteligible, para identificarse como el autor jurídico del documento, o para adherirse a él, o para dar fe de su otorgamiento como testigo actuario, o para autorizarlo o autenticarlo como funcionario público’(10).

Lo expuesto permite sostener que, aun cuando la firma es uno de los medios o formas que conducen al reconocimiento de la certeza sobre la autoría de un documento e incluso a la presunción de su autenticidad, no es el único, pues existen otros que también dan lugar a la certeza de su autenticidad cuando se trata de documentos elaborados o manuscritos, como las marcas, las improntas, o cualquier señal física y/o electrónica” (negrillas fuera de texto original).

Ahora bien, lo dispuesto en el inciso primero del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en relación con la autenticidad de documentos, es aplicable a los memoriales presentados para que formen parte de un expediente, dado que estos también tienen la naturaleza de documentos y, aún más, cuando se trata de un documento público(11).

En este orden de ideas, cuando una autoridad judicial, renunciando conscientemente a la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, decide que un memorial no es auténtico porque carece de firma, sin tener en cuenta los demás elementos que permiten identificar a la persona que lo elaboró, incurre: (i) en un defecto procedimental por “exceso ritual manifiesto” al aplicar una formalidad eminentemente procesal, renunciando de manera consciente a la verdad jurídica y objetiva latente en los hechos y (ii) en un defecto sustantivo por darle al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil una lectura y un alcance que no tiene.

4.3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo incurrió en “exceso ritual manifiesto” al decidir que no es auténtico el memorial presentado el 18 de junio de 2010, por carecer de firma, sin tener en cuenta los demás elementos que permitían dar certeza sobre la persona que lo elaboró.

La providencia del 28 de junio de 2010, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, por medio del cual declaró “desierta la impugnación de la tutela por falta de firma del escrito que la contiene”, expone:

“(...) 5.4.2. Valor de documentos procesales sin firma del memorialista

El documento sin firma carece de valor probatorio. Según el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el documento público debe estar suscrito, lo cual se reafirma con el artículo 269 ibidem: ‘Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, solo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes’. Así que si esto se predica de un documento privado, con mayor razón rige para el documento público.

Además el artículo 11 de la Ley 446 de 1998, limita a sentar una presunción de autenticidad de los documentos, pero no se puede excluir o relevar de la firma de ellos, ya que sin ella, nadie, ni el juez, puede determinar con certeza el origen del mismo.

La impugnación por la que viene en alzada esta acción de tutela, está contenida en un memorial del defensor del pueblo regional Sucre, que no fue suscrito por el autor.

La calidad pública de la Defensoría del Pueblo, implica que los escritos emanados de esa dependencia en cabeza del defensor regional de dicho organismo, asumen la categoría de documento público, y para este asunto, como documento probatorio del ejercicio de un recurso que garantiza la doble instancia.

(...).

En este orden de ideas, ha de concluirse que la impugnación no fue debidamente presentada, ya que está inmersa en documento de papel, de quien se desconoce su autoría, es decir se queda solo en la penumbra del anonimato, o en la simple intención, o un proyecto; que la degenera en inexistente.

Con esas falencias, la impugnación no debió concederse, pero estando en esta instancia, es del caso sentar que la suerte que corre es la de declararla desierta, porque técnicamente no sería posible afirmar que la impugnación existió. En consecuencia, se abstendrá esta Sala, de adelantar un examen del fondo del asunto de la tutela”.

Es decir, el fallo contiene las siguientes premisas y conclusiones: (i) el documento público debe estar suscrito; (ii) la presunción de autenticidad de los documentos no puede excluir la firma de estos; (iii) el escrito sin firma no es auténtico, porque no hay certeza acerca de su autor u origen; (iv) el memorial sin firma del Defensor del Pueblo regional Sucre presentado en la secretaría del Juzgado 1º Penal del Circuito el día 18 de junio no es auténtico, ni se presume auténtico, es un “simple proyecto”; (v) si ese memorial no es auténtico, ni se presume auténtico, entonces el recurso de impugnación deviene en inexistente.

En relación con las anteriores afirmaciones, la Sala estima pertinentes las siguientes observaciones:

La aseveración consistente en que el memorial sin firma presentado el 18 de junio de 2010 no es auténtico, en virtud de que no se tiene certeza acerca de su autor, no corresponde a la realidad en este caso, porque existen muchos otros elementos que demuestran quién es el autor de ese documento.

En efecto, según se observa en la copia del memorial que obra en el proceso (fl. 31), se trata de un escrito elaborado en computador, dirigido al Juez Primero Penal del Circuito de Sincelejo, dentro de la acción de tutela, adelantada por Judy Esther Tordecilla Asencio, Radicado 2010-00167-00. Todas las hojas del escrito tienen como membrete impreso la leyenda de: “Ministerio Público Defensoría del Pueblo Derechos humanos para vivir en paz”. Encabezándolo, aparecen los nombres y apellidos de Oscar Herrera Revollo, portador de la tarjeta profesional Nº 72.545 del CSJ, en su calidad de Defensor del Pueblo, para interponer el recurso de impugnación contra el fallo de tutela del 11 de junio de 2010. Al finalizar el escrito se observa la antefirma de Oscar Herrera Revollo junto con la denominación de su cargo público. Adicionalmente, adjunta a dicho memorial, copia del acta del 5 de enero de 2010, como constancia de su nombramiento y posesión como defensor del pueblo regional Sucre.

Todo lo anterior indica claramente que el abogado Oscar Herrera Revollo es la persona que elaboró el memorial cuya impresión sin firma fue allegada el día 18 de junio y, acorde a la normatividad procesal vigente, se presume auténtico por (i) ser un documento público y (ii) por existir absoluta certeza de la persona que lo elaboró.

Con fundamento en las consideraciones precedentes (nums. 4.1. y 4.2.), la Corte concluye que la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, al proferir la sentencia del 28 de junio de 2010 declarando desierta la impugnación de la tutela, por considerar inexistente el memorial presentado sin firma, contradice abiertamente esa realidad objetiva demostrada en el expediente e incurrió:

(i) En un defecto procedimental por “exceso ritual manifiesto”, al aplicar con extremo rigor el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 11 de la Ley 446 de 1998, que son normas de rango legal, de naturaleza exclusivamente procesal, en la medida en que decidió tener por no auténtico, no existente, el memorial sin firma presentado el 18 de junio, omitiendo considerar todos los elementos mencionados que permitían identificar al abogado Oscar Herrera Revollo como la persona que elaboró ese escrito, en detrimento de los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, reconocidos en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política.

(ii) En un defecto sustantivo por darle a los artículos 251, 252 y 269 del Código de Procedimiento Civil un alcance que no tienen, por cuanto esas normas no establecen que un documento sin firma carece de valor probatorio o que un memorial presentado para que forme parte de un expediente únicamente es auténtico cuando existe certeza sobre la persona que lo ha firmado.

Dejando en claro que el ad quem ha debido examinar el asunto de la tutela y pronunciarse sobre el recurso de impugnación interpuesto, la Corte procede a efectuar un análisis de fondo del problema jurídico sub judice.

Para lo cual, estima la Sala preciso observar la jurisprudencia de esta corporación en relación con (i) el derecho a la salud y su protección constitucional, (ii) el derecho al diagnóstico y (iii) los deberes de las ARS-S frente a sus afiliados en casos de solicitud de servicios que no se encuentran previstos en el POS-S y, con base en ello, se analizará el caso concreto para determinar si hay lugar o no a la protección invocada.

5. El derecho a la salud y su protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia.

El derecho a la salud ha presentado una evolución en la línea interpretativa de la jurisprudencia y, en este sentido, se considera un derecho que puede llegar a adquirir el carácter de fundamental autónomo, cuando quiera que se concrete en una garantía subjetiva, prevista en una norma de naturaleza constitucional, legal o de otra especie, que cree y estructure el sistema nacional de salud, en el que se delinean los servicios específicos a los que las personas tienen derecho(12). Ahora bien, la misma jurisprudencia ha sido clara en señalar que la Constitución reconoce que el derecho a la salud puede invocarse vía acción de tutela, es decir, promueve su protección y recuperación, independientemente de la naturaleza jurídica que haya adquirido ese derecho. La salud constitucionalmente protegida no es únicamente la física sino que comprende, necesariamente, todos aquellos componentes propios del bienestar psicológico, mental y sicosomático de la persona.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha señalado que cabe su protección por vía de acción de tutela cuando se requiera la prestación de un servicio médico. En ese contexto, se ha dicho que hay lugar a promover su protección en los siguientes dos casos: (i) cuando el servicio médico requerido se encuentre incluido en los planes obligatorios de salud, siempre que su negación no responda a un criterio médico y (ii) cuando se niegue una prestación excluida de los citados planes que se requiera de manera urgente, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha señalado para tal fin. En ambos casos, la protección se otorga para que el servicio sea asumido por la EPS ó por la ARS a la que pertenezca el usuario, independientemente del hecho de que el financiamiento del mismo no recaiga directamente en ella.

En concordancia con lo anterior, esta Sala reitera que en cuanto se trate de una prestación en salud ordenada por el médico tratante, este requerimiento se convierte en fundamental para la persona en aras de recuperar su salud, trátese de la enfermedad de que se trate, y que por tanto las EPS ó ARS están obligadas a llevar a consideración del comité técnico científico dichos requerimientos y solicitudes del médico tratante para su cubrimiento, en caso de no estar contemplados dentro de los servicios médicos cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado(13).

6. Derecho al diagnóstico. Reiteración de jurisprudencia.

En abundante jurisprudencia(14) esta corporación se ha ocupado del análisis del derecho al diagnóstico como supuesto indispensable para la adecuada prestación del servicio de salud. En efecto, la Corte(15) ha señalado que el derecho a la salud, además de incluir la facultad de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, incorpora obligatoriamente el derecho al diagnóstico(16), entendido como la seguridad de que si los profesionales de la medicina así lo requieren, con el objeto de establecer con claridad la situación actual del paciente en un momento específico, se debe practicar con prontitud y de manera completa los exámenes y pruebas, para determinar el tratamiento indicado y así controlar oportuna y eficientemente las dolencias padecidas y, de esta manera restablecer su salud o por lo menos garantizar una vida en condiciones dignas.

Del mismo modo, la Corte(17) ha indicado que el derecho al diagnóstico reconoce tres aspectos: “(i) la práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente(18), (ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles”.

En síntesis, las entidades encargadas de prestar el servicio de salud a los afiliados no pueden negarse a realizar procedimientos y actividades de diagnóstico sobre la base de aspectos de tipo administrativo o presupuestal, pues esto pone en peligro el derecho a la salud y, en consecuencia, los derechos a la vida y a la dignidad humana de quien padece las dolencias, ya que se prolonga en el tiempo el dolor, así como la posibilidad de comenzar un tratamiento médico que permita el restablecimiento total del paciente o el logro del mayor nivel de bienestar posible(19).

Para este caso en particular, la Corte reitera que “las personas afiliadas al régimen subsidiado en salud tienen el derecho a que las entidades encargadas de garantizarles el acceso a los servicios de salud, aseguren la práctica de aquellos exámenes diagnósticos que sean necesarios para confirmar que el paciente padece una patología que está cubierta por el sistema o que comprometa su vida o su integridad”(20) .

7. Deberes de las ARS frente a sus afiliados y procedimiento para el cubrimiento de servicios médicos que no se encuentran previstos en el POS-S. Reiteración de jurisprudencia.

La Sala considera que la entidad promotora de salud debe sugerir al afiliado que se dirija a las autoridades municipales o distritales de salud con el fin de que estas le informen qué instituciones públicas o privadas que hayan suscrito contrato con el Estado se encuentran en capacidad de dispensarle el servicio de salud que requiere.

En efecto, la jurisprudencia ha indicado que una ARS no se exime de toda responsabilidad ante un afiliado, por el hecho de que esté reclamando un servicio médico no contemplado por el POS-S. Al respecto, en la Sentencia T-524 de 2001(21), se determinó que “cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no estar contemplado en el POS-S, la ARS junto con las autoridades administrativas del sector salud, tiene la responsabilidad de informarle claramente al interesado quién le prestará el servicio y acompañar al afiliado en el trámite para reclamar la atención solicitada, con el objeto de garantizar que se lleve a cabo”(22).

De la anterior decisión también se colige que las obligaciones de las entidades territoriales, en materia de salud, no se limitan a tomar las medidas administrativas necesarias para que existan contratos con instituciones prestadoras de salud, que atiendan a aquellas personas cuyo servicio médico está a cargo de dichas entidades territoriales. Su obligación implica garantizar, efectivamente, el acceso a los servicios de salud(23).

En este sentido en la Sentencia T-053 de 2002(24)se decidió que una persona que requiera indispensablemente atención médica, cuyo acceso esté garantizado por una entidad territorial, tiene el derecho a:“(i) recibir de esta información sobre el servicio de salud, los beneficios con que cuenta y lo que debe hacer para recibir la atención que requiera; (ii) a que esta le indique específicamente la institución encargada de prestarle el servicio y (iii) a que le acompañe en el proceso que culmine con la atención, de tal forma que se le garantice el goce efectivo de sus derechos constitucionales a la vida, a la integridad física y a acceder a los servicios de salud”.

Así pues, la jurisprudencia ha sostenido que si bien la prestación de los servicios de salud a las personas vinculadas al sistema corresponde al Estado y a las IPS-S contratadas por este para tal efecto, la responsabilidad específica de garantizar su prestación corresponde a las entidades territoriales. Para la Corte “(...) la atención de aquellas personas que no se encuentran incluidas dentro del régimen subsidiado es una responsabilidad compartida entre el Estado, por una parte, y las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o empresas sociales del Estado ó IPS privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, por otra. No obstante, es claro que la obligación de garantizar el acceso a los servicios de salud recae básicamente en cabeza del Estado, pues las IPS y demás entidades que comparten tal responsabilidad solo lo hacen en tanto aquel haya contratado sus servicios para ello (salvo las excepciones legales, como atención de urgencias)”(25). Así, los servicios médicos, tratamientos y medicamentos excluidos del POSS, deben ser cubiertos por los entes territoriales correspondientes, de conformidad con el nivel de complejidad de los mismos, con cargo a los recursos del subsidio(26).

A partir de esos criterios, entra la Sala a establecer si en el caso objeto de estudio, es viable la protección por vía de tutela.

8. Caso concreto.

Pasa entonces la Sala establecer si hay lugar a la protección constitucional en el presente caso, a pesar de que el tratamiento solicitado está por fuera del POS-S.

8.1. En esta oportunidad, según copia del carné de afiliación, la accionante se encuentra en la clasificación nivel I del Sisbén, lo que la categoriza como “persona pobre y vulnerable”. En consecuencia, acorde con la normatividad vigente(27), la señora Judy Esther Tordecilla Asencio es beneficiaria con subsidio total o pleno en el régimen subsidiado, por pertenecer al nivel I del Sisbén.

8.2. En cuanto al desconocimiento del derecho a la salud y al diagnóstico de Judy Esther Tordecilla Asencio, al negar la autorización para la realización del examen especializado requerido, la Sala concluye que:

8.2.1. La EPSS Ambuq ESS no ha violado sus derechos, puesto que el examen médico solicitado se encuentra excluido del POS-S, por lo que no es de su responsabilidad, ni tiene la capacidad para realizarlo. No obstante lo anterior, la Sala advierte que, si bien a la ARS demandada no le correspondía, en principio, autorizar la realización del examen, lo cierto es que esta se encontraba obligada a suministrar información completa sobre las instituciones públicas o privadas que podrían brindar el servicio médico requerido, incumpliendo con esto el deber de acompañamiento del cual era beneficiaria la señora Judy Esther.

8.2.2. De otra parte, la Dasssalud Sucre, responsable de asegurar la prestación de servicios no POS-S(28), sí ha desconocido los derechos de la señora Tordecilla puesto que negó la autorización del examen requerido por razones de orden fiscal, aduciendo que no existe partida presupuestal para cubrirlo. Lo anterior, se infiere al tener como verdadero lo manifestado por la accionante en el escrito de tutela, toda vez que la entidad guardó silencio ante el requerimiento efectuado por el a quo.

8.2.3. El deber de sufragar aquellos tratamientos o medicamentos que no se encuentren dentro del POS-S y sean prescritos a los pacientes afiliados al régimen subsidiado, recae en el Estado y en sus entes descentralizados. En este caso, le corresponde al departamento administrativo de seguridad social y de salud-Dasssalud de Sucre asumir el costo de la realización del examen médico especializado ordenado a la paciente por el galeno tratante, cuya ejecución debe ser coordinada con la EPSS Ambuq ESS, de Sincelejo, para restablecer de esta forma los conculcados derechos a la salud y al diagnóstico de la señora Judy Esther.

8.3. Así las cosas, en el caso concreto, procede la acción de tutela impetrada, razón por la cual, esta Sala de Revisión revocará el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, que declaró desierta la impugnación contra la decisión dictada el 11 de junio de 2010, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo que negó por improcedente la acción de tutela promovida por la señora Judy Esther Tordecilla Asencio.

En su lugar, ordenará a la Dasssalud Sucre que: (i) suministre a Judy Esther Tordecilla Asencio la información que requiere para saber cómo funciona el sistema de salud y cuáles son sus derechos, (ii) le indique específicamente cuál es la institución prestadora de servicios de salud que tiene la obligación de realizar el examen electroencefalograma digital con mapeo cerebral que requiere, de acuerdo con lo dispuesto por el médico tratante, y (iii) en coordinación con la EPSS Ambuq ESS, la acompañe durante dicho proceso, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, que declaró desierta la impugnación contra la decisión dictada el 11 de junio de 2010, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo que negó por improcedente la acción de tutela promovida por la señora Judy Esther Tordecilla Asencio y, en su lugar, TUTELAR el derecho a la salud y al diagnóstico de la actora, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

2. ORDENAR, a través de la secretaría de esta corporación, al departamento administrativo de seguridad social y de salud del departamento de Sucre —Dasssalud Sucre— que, si aún no se ha hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia:

(i) suministre a Judy Esther Tordecilla Asencio la información que requiere para saber cómo funciona el sistema de salud y cuáles son sus derechos,

(ii) le indique específicamente cuál es la institución prestadora de servicios de salud que tiene la obligación de realizar el examen electroencefalograma digital con mapeo cerebral que requiere, de acuerdo con lo dispuesto por el médico tratante, y

(iii) en coordinación con la EPSS Ambuq ESS, la acompañe durante dicho proceso, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos constitucionales a la salud y al diagnóstico.

En todo caso, la práctica de la prueba diagnóstica requerida deberá realizarse en un término no mayor a cinco (5) días, contados a partir de la notificación de la presente sentencia. Estas actuaciones deberán adelantarse sin dilaciones ni omisiones injustificadas, siempre con la plena observancia y acatamiento de los requisitos normativos y procedimientos establecidos, y teniendo como finalidad última la prestación del servicio médico solicitado, a la mayor brevedad posible.

3. Por secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Jorge Iván Palacio Palacio—Nilson Elías Pinilla Pinilla.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. Secretaria general.

(1) El debido proceso garantiza la igualdad de las partes en el terreno procesal, posibilita el derecho de defensa, da seguridad jurídica y frena posibles arbitrariedades o parcialidades del juez.

(2) Ver Sentencia C-029 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía): Correspondió a la Corte determinar la constitucionalidad del artículo 4º del Código de Procedimiento Civil que establece la interpretación de las normas procesales teniendo en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. La Corte, al declarar la constitucionalidad del texto demandado, reiteró la naturaleza de medio que tiene el derecho procesal con respecto al material y su importancia en cuanto a tal.

(3) Ver en este sentido, las siguientes sentencias:

• T-974 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil): la Corte amparó los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en armonía con los principios constitucionales de celeridad procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, al concluir que el juez (i) al ignorar manifiesta y ostensiblemente una prueba, cuya valoración tenía la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo y, (ii) al hacer una interpretación incorrecta y desproporcionada de las normas aplicables al caso y otorgarle a la oponibilidad mercantil un efecto sancionatorio no previsto en el ordenamiento procesal, había incurrido en una vía de hecho “en la interpretación judicial”, en desmedro de los derechos sustantivos en litigio.

• T-289 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra): la Corte Constitucional se pronunció sobre la petición de amparo de un ciudadano al cual se le había rechazado una acción de nulidad y restablecimiento por estar caduca, decisión que el afectado impugnó mediante recurso de reposición y en subsidio de apelación, recursos que igualmente fueron rechazados por considerar que, de acuerdo con las normas aplicables, el único recurso procedente era el de súplica. La Corte concedió la acción de tutela interpuesta al considerar que el juez administrativo había incurrido en una vía de hecho de carácter procedimental, dado que, teniendo en cuenta que tanto el recurso de reposición como el ordinario de súplica se debían interponer en el mismo término, la autoridad judicial debió haber adecuado el recurso presentado a la normatividad del recurso ordinario de súplica y darle el trámite correspondiente.

• T-1091 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa): la Corte Constitucional revisó un proceso de simulación de un contrato celebrado por el padre en perjuicio de su menor hijo, en el cual el juez de segunda instancia negó la declaratoria de simulación por considerar que, a pesar de estar probada la simulación relativa, el actor había pedido la declaratoria de simulación absoluta o total. La Corte tuteló los derechos fundamentales del menor de edad, en especial el derecho al debido proceso por “exceso ritual manifiesto”, pues el juez civil del circuito, no obstante reconocer que el contrato era simulado, por aplicar con excesivo rigor una regla de carácter procesal omitió amparar el derecho sustancial.

• T-052 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) esta corporación amparó al accionante el derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el principio de primacía del derecho sustancial, por considerar que las entidades accionadas incurrieron “en un exceso de ritualismo”, a propósito del caso de un participante en un concurso de notarios que, pese a haber cursado una especialización, no la acreditó de la forma señalada (mediante acta de grado y diploma), sino por medio de certificación expedida por la universidad.

• T-264 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-599 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) y T-268 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) la Corte reitera la jurisprudencia sobre el defecto procedimental absoluto y el exceso ritual manifiesto.

(4) (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) En este caso, la Corte Suprema de Justicia, a pesar de afirmar claramente que el accionante sí debería gozar del derecho a pensión, según la jurisprudencia unificada de esa corporación, no casó la sentencia objeto del recurso por falta de técnica de casación. La Corte Constitucional decidió conceder el amparo impetrado al considerar que, aun cuando los requisitos formales y técnicos de la casación son constitucionalmente legítimos, en el caso concreto la Corte Suprema de Justicia, tras constatar que efectivamente el actor cumplía con todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez (derecho constitucional) decidió no casar la sentencia por razones puramente formales incurriendo en un “exceso ritual manifiesto”.

(5) (M.P. Álvaro Tafur Galvis) La Corte en ese caso amparó a favor de varios accionantes los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y primacía del derecho sustancial vulnerados por los jueces laborales de primera y segunda instancia que inadmitieron primero y después rechazaron la demanda presentada por el apoderado de varias personas, por no haber corregido la demanda en el término otorgado para que dirigieran los poderes al juez laboral y no al juez civil del circuito, como había ocurrido.

(6) (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) En ese pronunciamiento, la Corte analizó un caso de una acción de tutela en donde la accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales por el Tribunal Superior de Bogotá, al proferir el fallo de segunda instancia dentro de un proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual iniciado por ella, mediante el cual el tribunal revocó el fallo de primera instancia con base en dos consideraciones centrales: (i) la falta de legitimidad por activa de la peticionaria pues, aparte de las afirmaciones de la demanda, no se aportó prueba alguna sobre la relación de parentesco; y (ii) la falta de legitimidad por pasiva de uno de los demandados, pues el vehículo de servicio público que se encontraba en el accidente no era de su propiedad.

(7) Modificado por Decreto 2282 de 1989, artículo 1°, mod. 115; por la Ley 794 de 2003, artículo 26 y por la Ley 1395 de 2010, artículo 11.

(8) (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) En este caso, el Tribunal Superior de Bogotá, en un proceso ejecutivo, declaró improcedente el recurso de súplica porque el memorial en el cual fue interpuesto carece de firma del abogado. Ante lo cual la Corte decidió tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, en armonía con el principio de primacía del derecho sustancial.

(9) Guasp: Derecho Procesal Civil, ed. Cit., pág. 406.

(10) Hernando Devis Echandía, “Compendio de derecho procesal: Pruebas Judiciales”, Bogotá, Edit. ABC, 1982, pág. 428.

(11) Artículo 251 CPC “... Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público ...”.

(12) Cfr Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel Cepeda Espinosa).

(13) Cfr Sentencia C-463 de 2008 (M.P. Jaime Araujo Rentería).

(14) Sobre el derecho al diagnóstico como parte del derecho a la salud ver, entre otras, las siguientes sentencias: T-050 de 2010 y T-717 de 2009 (M.P. Gabriel Mendoza Martelo); T-274 de 2009, así como T-398 y T-795 de 2008 (M.P. Humberto Sierra Porto); T-500 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); T-1004 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); T-1331 de 2005 (M.P. Humberto Sierra Porto); T-185 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra); T-1015 (M.P.Eduardo Montealegre Lynett) de 2003; T-627 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T-289 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

(15) Corte Constitucional, Sentencia T-101 del 16 de febrero de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(16) El diagnóstico se refiere a “todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad (D. 1938/94, art. 4º, lit. 10).

(17) Corte Constitucional, Sentencia T-725 de 2007 (M.P. Catalina Botero Marino (E)), Sentencia T-717 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras.

(18) Sobre esta dimensión del derecho ha sostenido la corporación que “La realización de un examen diagnóstico puede llegar a involucrar la protección del derecho a la salud en conexidad con la vida y por lo tanto es tutelable, como en este caso. Ello, por cuanto se afecta la salud y la vida de una paciente a la que su médico tratante le receta un examen para precisar qué enfermedad o anomalía en la salud la aqueja, y la entidad prestadora de salud decide no prestarlo. Así pues, no atender una orden médica que con seguridad va dirigida a mejorar las condiciones de vida de una persona enferma, es casi como negar el servicio mismo, quedando en vilo la valoración médica y por ende el resultado del tratamiento, y el posible pronóstico de una enfermedad” Sentencia T-1053 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

(19) Corte Constitucional, Sentencia T-790 del 28 de septiembre de 2007. M.P. Jaime Araujo Rentería, Sentencia T-717 del 10 de octubre de 2009, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(20) Cfr. la Sentencia T-698 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). En tales términos, la Corte ha reiterado su jurisprudencia en la Sentencia T-549 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa): En este caso el médico tratante de la accionante consideró que es necesario practicar un examen diagnóstico (resonancia nuclear magnética simple con énfasis en los lóbulos temporales) para determinar el tratamiento de una afección grave de su salud (esclerosis mesial del hipocampo) contemplada dentro de los servicios del POSS, lo cual incide gravemente en la vida digna y en la integridad de la tutelante. La Sentencia T-549 de 2004 reiteró, especialmente, la Sentencia T-984 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(21) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(22) Ver en este sentido la Sentencia T-906 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) que cita las providencias T-549 de 1999 y T-752 de 1998.

(23) La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la obligación de las entidades territoriales no se agota en que existan instituciones a las cuales los ciudadanos pueden acudir. El Estado, como se dijo, debe garantizar a través de sus entidades territoriales el acceso al servicio de salud y velar por su adecuada prestación: En la Sentencia T-729 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en un caso en el que se ordenó a una entidad prestadora del servicio de salud que informara al actor de las posibilidades que para la atención de su salud se derivan del régimen contemplado en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, también se ordenó al Instituto Departamental de Salud de Nariño que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la sentencia, informara al señor Efren de Jesús Zambrano de la Cruz qué entidades públicas o privadas de la ciudad de Pasto, que tengan contrato con el Estado estaban en capacidad de practicar el examen de tac craneal simple y contrastado. De forma similar en la Sentencia T-524 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se ordenó a la secretaría de salud pública de Tunja que informara al señor Florentino Monroy Guerrero, cuáles son las entidades públicas o privadas de la ciudad de Tunja que tienen contrato con el Estado y que estén en capacidad de practicarle el examen médico requerido.

(24) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(25) Corte Constitucional, Sentencia T-053 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(26) Cfr la Sentencia T-153 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) en la que se citan las sentencias T-506 y T-863 de 2007.

(27) Ley 1122 de 2007, artículo 14, literal a.

(28) Acuerdo 294 de 2005 del CNSSS, artículo10, mecanismo de coordinación para prestación de servicios NO POS-S y Ley 1122 de 2007, artículo 20.