Sentencia C-1090 de noviembre 19 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

PROHIBICIÓN DE FUMAR MIENTRAS SE CONDUCE

SE SANCIONA A CONDUCTORES DE VEHÍCULOS PÚBLICOS Y PARTICULARES

Sentencia C-1090 de 2003 

Ref.: Expediente D-4626

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Actor: José Duván Jaramillo Ramírez.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 132 (parcial) de la Ley 769 de 2002 “Por el cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”.

Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre de dos mil tres.

EXTRACTOS: «II. Texto de la norma acusada

Se transcribe a continuación la disposición demandada, y se resaltan las expresiones demandadas.

Ley 769 de 2002 

“Por el cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

[...].

ART. 132.—Fumador. El pasajero que sea sorprendido fumando en un vehículo de servicio público será obligado a abandonar el automotor y deberá asistir a un curso de seguridad vial. Si se tratare del conductor, éste también deberá asistir a un curso de seguridad vial.

PAR.—El conductor de servicio público de transporte de pasajeros que sea sorprendido fumando mientras conduce se hará acreedor a una sanción de diez (10) salarios mínimos legales diarios vigentes.

(...).

VII. Consideraciones

7.1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 5º del artículo 241 de la Constitución Política, por estar dirigida contra una ley de la República.

7.2. El cargo de inconstitucionalidad planteado en la demanda.

El ciudadano José Duván Jaramillo Ramírez, demanda en acción pública de inconstitucionalidad las expresiones “vehículo de servicio público” y “de servicio público de transporte de pasajeros”, contenidas respectivamente en el primer inciso y parágrafo del artículo 132 de la Ley 769 de 2002, “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones” por vulnerar los artículos 1º, 3º, 6º, 13, 121 y 122 constitucionales. No obstante, un examen integral del texto de la demanda evidencia que únicamente se sustentó un cargo de inconstitucionalidad por violación al principio de igualdad, contenido en el artículo 13 superior, en el sentido de que las sanciones a las que alude el artículo 132 del Código Nacional de Tránsito se aplican únicamente a los conductores de servicio público; y a sus pasajeros, excluyéndose, sin motivo alguno, a los particulares.

En este orden de ideas le corresponde a la Corte determinar, si viola el artículo 13 de la Constitución la decisión del legislador de excluir al conductor y al pasajero de vehículo de transporte particular del ámbito de la sanción impuesta al conductor de servicio público de transporte de pasajeros que sea sorprendido fumando mientras conduce y al pasajero que sea sorprendido fumando en un vehículo de servicio público.

7.3. Asunto procesal previo. Integración de la unidad normativa.

Aunque el cargo de la demanda se dirige exclusivamente contra las expresiones “vehículo de servicio público” y “de servicio público de transporte de pasajeros”, contenidas respectivamente en el primer inciso y parágrafo del artículo 132 de la Ley 769 de 2002, considera la Corte que el ejercicio de una adecuada interpretación constitucional no puede limitarse a tomar en consideración, de manera aislada, los enunciados invocados en este caso por el demandante sino que es preciso situarlos en un contexto determinado, el cual será objeto del respectivo control de constitucionalidad. Quiere ello decir que, en el presente asunto, la Corte estima necesario examinar, de manera global, el artículo 132 del nuevo Código Nacional de Tránsito Terrestre, por cuanto las expresiones demandadas tomadas aisladamente carecen de contenido normativo autónomo; por ende, es preciso examinar toda la norma para una mejor comprensión de las conductas sancionadas.

7.4. El trato diferente dado por el legislador al conductor de servicio público de transporte de pasajeros que sea sorprendido fumando mientras conduce y al conductor de transporte particular que sea sorprendido en la misma circunstancia viola el artículo 13 de la Constitución.

El parágrafo del artículo 132 de la Ley 769 de 2002 “Código Nacional de Tránsito Terrestre”, dispone que “El conductor de servicio público de transporte de pasajeros que sea sorprendido fumando mientras conduce se hará acreedor a una sanción de diez (10) salarios mínimos legales diarios vigentes”.

Argumenta el ciudadano demandante que el legislador estableció una distinción de trato injustificada en materia de sanciones administrativas entre el conductor de un vehículo de servicio público de transporte de pasajeros que sea sorprendido fumando mientras conduce y quien está al volante de un automotor particular e incurre en idéntica conducta. En este caso la Corte comparte las afirmaciones del demandante, por las razones que pasan a explicarse.

Analizados los motivos que dieron origen a la Ley 769 de 2002, se encuentra que el representante Plinio EdiIberto Olano Becerra, en su condición de ponente del proyecto respectivo expresó que “... esta iniciativa lleva la ruta de conseguir para el tránsito en Colombia un esquema mucho más seguro; porque dejar de lado la legislación sobre este tema nos haría mirar el país con la insensibilidad que produce saber que más muertes en Colombia se producen por los accidentes de tránsito que por la propia guerra” (1) .

(1) Gaceta del Congreso Nº 495 de septiembre de 2001.

Otro de los ponentes, el representante Gustavo López Cortés, a fin de sentar los objetivos principales del código, lo consideró como “... un conjunto armónico y coherente de normas ...” destinado a “... la organización del tránsito en el territorio nacional y la prevención de la accidentalidad con consecuencias nocivas para la vida, la integridad personal y los bienes de los ciudadanos…”, “...la propuesta que se presenta busca su aplicación, con fines de prevención de accidentes y pretenden tener consecuencias de tipo sancionatorio administrativo” (2) .

(2) Aparte tomado de la Sentencia C-355 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Por su parte, en la ponencia para primer debate en la comisión sexta constitucional permanente del Senado de la República, entre los motivos expuestos se indicó que “... algunos de los alcances modificatorios tienden a asegurar que las normas permitan una movilización segura y que, para ellos, las autoridades deben estar dotadas de los instrumentos pertinentes como forma de conseguir una reducción de la accidentalidad vial” (3) .

(3) Gaceta del Congreso Nº 153 de mayo de 2002.

Finalmente, en el inciso cuarto del artículo primero de la Ley 769 de 2002 se plasmaron como principios rectores del código, en primer lugar la seguridad de los usuarios; y además, la calidad, oportunidad, cubrimiento, libertad de acceso, plena identificación, libre circulación, educación y descentralización.

Entonces, si el Código Nacional de Tránsito Terrestre tiene como uno de sus fines principales la seguridad vial, a diferencia de lo que sostienen los intervinientes y la vista fiscal en este caso, es a este al que apunta también el parágrafo del artículo 134 de la Ley 769 de 2002, fin constitucional válido, pues se encuentra acorde con lo previsto en la Constitución respecto del deber que tienen las autoridades de la República de proteger a todas las personas, en su vida, honra, bienes, y derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Y, desarrolla fines esenciales del Estado como la prosperidad general, la garantía de la efectividad de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como la convivencia pacífica (C.P., art. 2º), pues, “... si no existiera una regulación adecuada de la circulación de personas y vehículos sobre las vías públicas, los derechos de los particulares, así como el interés colectivo, se verían gravemente afectados: la descoordinación de las fuerzas físicas que actúan en el escenario del tránsito vehicular y peatonal provocaría la accidentalidad constante de sus elementos...” (4) .

(4) Sentencia C-355 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Si bien es cierto el tránsito automotor es una actividad que es trascendental en las sociedades contemporáneas pues juega un papel muy importante en el desarrollo social y económico y en la realización de los derechos fundamentales (5) , no lo es menos, que la actividad del tránsito automotriz implica también riesgos importantes y por lo tanto puede ser regulada por el legislador para el cumplimiento de los fines constitucionales anteriormente mencionados. Al respecto, la Corte en Sentencia C-529 de 2003, con ponencia del magistrado Eduardo Montealegre Lynett, consideró lo siguiente:

(5) Sentencia C-529 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

La importancia y el carácter riesgoso del tránsito vehicular justifican entonces que esta actividad pueda ser regulada de manera intensa por el legislador, quien puede señalar reglas y requisitos destinados a salvaguardar la vida e integridad de las personas, así como a proteger los bienes y propiedades. Por ello esta Corte ha resaltado que el tránsito es una actividad “frente a la cual se ha considerado legítima una amplia intervención policiva del Estado, con el fin de garantizar el orden y proteger los derechos de las personas” (6) . El control constitucional ejercido sobre las regulaciones de tránsito debe entonces ser dúctil, a fin de no vulnerar esa amplitud de la libertad de configuración y de las facultades del legislador para regular el tránsito, debido a su carácter riesgoso. Con esos criterios entra entonces la Corte a estudiar los cargos contra los parágrafos acusados” (negrilla fuera de texto).

(6) Sentencia C-309 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Fundamento 19.

Cabe recordar, que la actividad de conducir vehículos automotores ha sido calificada de vieja data por la jurisprudencia nacional (7) y por la doctrina extranjera (8) como una actividad riesgosa, que rompe el equilibrio que debe existir entre los asociados y que como tal coloca per se a la comunidad “ante inminente peligro de recibir lesión” (9) . De tal manera, que en cumplimiento del deber de protección que tienen las autoridades de la República, y que consagra el artículo segundo constitucional, consideró el legislador que se debía sancionar pecuniariamente al conductor de un vehículo de servicio público de transporte de pasajeros que sea sorprendido fumando mientras conduce pues coloca a la sociedad ante un mayor riesgo al que usualmente se despliega con el ejercicio cotidiano de la mera actividad de conducción. En otros términos, el legislador estimó que fumar mientras se conduce implica un plus de riesgo, en términos de seguridad vial, y que tal comportamiento constituía una conducta reprochable que era preciso sancionar pecuniariamente.

(7) A comienzos de los años treinta, la Corte Suprema de Justicia (sent., nov. 30/35, mar. 14 y mayo 31/38) empezó a precisar el alcance del artículo 2356 del Código Civil y a elaborar en el medio colombiano la teoría de las actividades peligrosas como forma de incurrir en responsabilidad civil cuando con ocasión de su ejercicio se causa daño. Posteriormente, la Corte ha considerado que determinados casos concretos constituyen actividades peligrosas, como son, entre otras, la utilización de elevadores de carga, la conducción de ganado frente a los peatones, las fumigaciones aéreas, la utilización de explosivos (sents., mar. 14/38, mayo 3/65, abr. 27/90, abr. 30/76, sep. 4/62, oct. 1º/63 y feb. 22/95). Ahora bien, concretamente en el tema de la conducción de vehículos automotores terrestres, la CSJ tiene un criterio muy decantado en cuanto al riesgo que tal actividad produce. Ver, entre otras, la sentencia del 5 de octubre de 1997, M.P. Nicolás Bechara Simanca y sentencia del 13 de diciembre de 2000, del mismo magistrado. De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 8 de junio de 1999, con ponencia del consejero Daniel Suárez Hernández, estimó lo siguiente: La Sala desea precisar que, en la actividad que tiene por objeto la construcción, remodelación, mantenimiento y mejora de las vías públicas es una de las denominadas riesgosas o peligrosas en el entendimiento de que tal calificación supone una potencialidad de daño para las personas o para las cosas, a lo que se suma que, el uso de una vía pública a más de configurar a cargo de las autoridades un típico servicio de naturaleza pública, también comporta una buena dosis de peligrosidad o riesgo, pues la conducción de vehículos automotores es una actividad de suyo peligrosa. “A nadie escapa la alta dosis de peligro o riesgo, que se suma al connatural del ejercicio de la actividad peligrosa de la conducción de automotores, de verse expuesto a una colisión o a cualquier otra vicisitud por el uso indiscriminado que de la vía se hacía, en ambos sentidos, uso este provocado y permitido a ciencia y paciencia de las autoridades públicas demandadas, tal y como quedó acreditado con la prueba testimonial de los agentes de tránsito (negrilla fuera de texto).

(8) Fernando Reglero Campos, “Los sistemas de responsabilidad civil”, Tratado de responsabilidad civil, Madrid, Aranzadi, 2003, pág. 176.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 25 de octubre de 1999, M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Actora: Ana Mercedes Acosta Navarro contra Gases del Caribe S.A.

En efecto, es importante mencionar, que diversos estudios técnicos recientes demuestran que fumar mientras se conduce constituye un factor de riesgo importante para la seguridad vial (10) . En igual sentido se pronunció el subcomandante operativo de la Policía de Tránsito de Bogotá, en su informe presentado ante esta corporación:

(10) Así, en el presente año, el Instituto BMW para la Seguridad Vial publicó, en asocio con el Instituto de Tráfico y Seguridad Vial (Intras), un libro titulado “Pautas de conducta: informe sobre aspectos desconocidos de la seguridad vial”, unas de cuyas principales conclusiones son las siguientes: “Fumar y conducir. Hace algunos años, determinadas empresas de seguros europeas, tras realizar un minucioso estudio, decidieron hacer la experiencia de rebajar la prima de los seguros de los conductores que declaraban no ser fumadores. La rebaja en algunos casos alcanzaba un 10%. Esta decisión obviamente no era caprichosa, ya que las investigaciones demostraban que tras el humo de los cigarrillos había muchos accidentes. Las causas son evidentes. Por una parte, fumar impide una buena sujeción del volante y provoca frecuentes distracciones mientras se busca el cenicero, se enciende el cigarrillo, o simplemente uno se quita la ceniza que le ha caído en el pantalón. Por otra parte, los estudios hechos en simuladores nos indican que muchas de las sustancias y cantidades pueden disminuir los reflejos y la capacidad de reacción, incrementar la fatiga, embotar la cabeza, o irritar los ojos, con la consiguiente fatiga ocular” (negrilla fuera de texto). A idénticas conclusiones llegó la Dirección General de Tráfico de España, en su informe de 2002:

“Tiempo perdido y distancia recorrida a 100 KPH

DistracciónTiempoDistancia
Marcar un número5 segundos140 mts
Ojear un mapa+ de 4 segundos+ de 110 mts
Sacar los anteojos de la guantera4 segundos110 mts
Tomar un sorbo de bebida4 segundos110 mts
Sintonizar la radio3 segundos80 mts
Encender un cigarrillo3 segundos80 mts

Esta gráfica es acompañada del siguiente análisis: “Si un segundo es vital ante cualquier imprevisto, mucho más peligrosas se convierten las distracciones que duran de 2 a 5 segundos, como se pueden ver en el recuadro de tiempos y metros perdidos ... aquí vale la prudencia y estar capacitado para pensar que, cuando uno maneja, la prioridad es la conducción. Esta maniobra que nos lleva a hacer “otra cosa”, aparentemente sin importancia, es un riesgo inútil que en unos instantes puede marcar nuestra vida” (negrilla fuera de texto).

“Como se deduce de todo lo anterior, el control en cuanto a este tema que realiza la Policía de Tránsito, se remite únicamente a los vehículos de servicio público, ya que la conducía del conductor o algún pasajero afecta fundamentalmente la salud de los demás ocupantes del automotor, y cuando el fumador es el conductor se convierte en un factor de distracción, pudiendo dar lugar a la ocurrencia de un accidente, con las consabidas pérdidas materiales y/o humanas que puedan derivarse” (negrilla fuera de texto).

Al respecto, cabe señalar que la Corte en Sentencia T-354 de 1994, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo se pronunció acerca del especial deber que le compete al Estado de velar por el mantenimiento de las condiciones de seguridad en las cuales debe prestarse el servicio público de transporte de pasajeros:

“La locomoción de quienes se ven obligados a tomar el servicio que nos ocupa no debe convertirse, como de hecho sucede en la actualidad, en una aventura diaria de supervivencia, en donde el usuario se encuentra en condiciones de indefensión manifiesta ante una situación de inseguridad de la cual sería responsable el Estado si no asume de manera seria y efectiva la grave responsabilidad de vigilancia que le compete. Es cierto, por tanto, que las vidas de los habituales usuarios de tales vehículos —la mayoría de la población— se hallan en evidente peligro por cuanto, en el momento de emplearlos, la persona que necesita el servicio no está en posibilidad de escoger el automotor al cual accede ni de verificar técnicamente cuál es su estado mecánico, de operación y funcionamiento”.

Posteriormente, en Sentencia T-731 de 1998, con ponencia del mismo magistrado, esta corporación reiteró sus consideraciones en la materia:

“Por supuesto el servicio de transporte de personas, al que se refiere este proceso, está regido por los indicados principios constitucionales y exige especial cuidado por parte de las autoridades encargadas de su coordinación, control y vigilancia, no solamente para que se preste con eficiencia y de manera permanente en todo el territorio nacional sino en condiciones de seguridad que garanticen la preservación de la vida y la integridad de los pasajeros” (negrilla fuera de texto).

La Corte, en la Sentencia C-355 de 2003 con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, también consideró que constituye un fin constitucional válido propender por la seguridad vial, pues se persigue la realización de los principios constitucionales de protección, por parte de las autoridades públicas, de la vida y de los bienes de las personas residentes en Colombia y de la promoción de la prosperidad general, en los términos del artículo 2º superior, determinación que se reitera en esta providencia.

Entonces, es evidente que el parágrafo del artículo 134 de la Ley 769 de 2002 persigue un fin constitucional válido como lo es la seguridad vial, y por lo tanto, la sanción allí establecida para el conductor que sea sorprendido fumando mientras conduce se ajusta a la Constitución.

Pero, es evidente que el parágrafo demandado regula de manera distinta una misma conducta, puesto que establece una sanción sólo para un grupo de conductores, el de servicio público de transporte de pasajeros que sea sorprendido fumando mientras conduce, pero no así para los demás conductores que incurran en la misma conducta.

Entonces, si el fin de la norma es propender por la seguridad vial, la diferencia de trato que da el legislador al conductor de servicio público, a quien sanciona cuando lo sorprende fumando mientras conduce, respecto del conductor de transporte particular, al que no sanciona cuando se encuentra en idéntica situación, pierde su sentido pues no asegura una verdadera protección de la vida y seguridad de todas las personas.

De tal manera, encuentra la Corte que tal trato distinto es inconstitucional, al no encontrar justificación alguna del legislador para ello. Si el Estado tiene el deber constitucional de velar por la vida e integridad de todas las personas y tal es el propósito de sancionar a un conductor que sea sorprendido fumando mientras conduce, tal finalidad no se cumple al dejar por fuera de dicha sanción a los demás conductores que incurren en la misma conducta.

En desarrollo de los mandatos constitucionales, el legislador goza de un margen de apreciación al momento de establecer una sanción en materia administrativa sancionatoria; y por lo tanto, dentro de ciertos límites, puede sancionar ciertas conductas que pongan en peligro la vida y seguridad de los peatones, del mismo conductor y en general de toda la comunidad, asegurando la protección a todos los habitantes del territorio colombiano. Pero, si las autoridades tienen el deber de amparar igualitariamente la vida e integridad de las personas, una diferencia de trato como la que aquí se analiza requiere una especial y rigurosa justificación por parte del legislador.

Cabe recordar que tanto los conductores de servicio público de transporte de pasajeros como los demás conductores, bien sea de servicio particular u otra clase de servicio público, que sean sorprendidos fumando mientras conducen se encuentran en una situación fáctica idéntica, dado que en materia de seguridad vial las distinciones entre servicio público de transporte de pasajeros o los conductores de otra clase de servicio público y los conductores de servicio particular tienden a desdibujarse debido a que los factores de riesgo, y por ende la amenaza que se cierne sobre la sociedad, resultan ser equiparables. Por ello, la seguridad vial se constituye en un común denominador a toda clase de transporte. Téngase en cuenta, que de vieja data, la jurisprudencia nacional y la doctrina extranjera han considerado que la conducción de cualquier clase de vehículo automotor, público o particular, constituye de suyo una actividad peligrosa que coloca a la comunidad en su conjunto ante un inminente riesgo y que diversos estudios técnicos recientes demuestran el riesgo que genera el acto de fumar durante la conducción de cualquier clase de vehículo automotor.

Piénsese, por ejemplo, en el consumo de sustancias psicotrópicas o embriagantes, lo cual constituye un factor de alto riesgo para la comunidad en su conjunto, independientemente de que tal conducta sea realizada por un conductor de servicio público o un particular. De allí que el legislador, en la misma Ley 769 de 2002, al determinar las normas de comportamiento y las reglas generales y educación en el tránsito, haya dispuesto en el artículo 55, que toda persona que tome parte en el tránsito como conductor, pasajero o peatón debe, entre otros asuntos, comportarse en forma que no obstaculice, perjudique o ponga en riesgo a las demás personas. Y, a lo largo del capítulo III del título III ibídem haya decidido, respecto de la conducción de vehículos, acordar un mismo tratamiento a todos los conductores independientemente de si se trata de aquellos de vehículos particulares o de servicio público. Así por ejemplo, en el artículo 61 de la mencionada normatividad, se dispone categóricamente lo siguiente:

“Vehículo en movimiento. Todo conductor de un vehículo deberá abstenerse de realizar o adelantar acciones que afecten la seguridad en la conducción del vehículo automotor, mientras éste se encuentre en movimiento” (negrilla fuera de texto).

En este orden de ideas, la seguridad vial constituye un importante denominador común entre las regulaciones del transporte público de pasajeros y el privado.

Por lo tanto, si el legislador resuelve sancionar ciertas conductas que puedan implicar un mayor riesgo para la seguridad vial, le está vedado constitucionalmente dar un tratamiento distinto, sin justificación alguna, sancionando sólo a un grupo de conductores y eximiendo a otro que se encuentre en idéntica situación fáctica, pues al hacerlo, no logra cumplir con la finalidad perseguida de propender por la seguridad vial al dejar desprotegida a la colectividad respecto de la conducta de los conductores que igualmente sean sorprendidos fumando mientras conducen y no son sancionados por ello, incumpliendo de tal manera con un deber constitucional.

Cabe recordar, que al legislador le está vedado incumplir sus deberes constitucionales de protección de la colectividad, dejando de sancionar administrativamente a los conductores de vehículos particulares que fumen mientras conducen. Sin duda, en materia de tránsito, en virtud de los artículos 2º y 82 constitucionales, el legislador está en la obligación de expedir normas jurídicas que busquen salvaguardar la seguridad vial, y con ella, los derechos a la vida e integridad personal de los demás conductores y peatones, quienes se ven sometidos a un riesgo adicional generado por el comportamiento voluntario de un conductor, bien sea de servicio público de transporte de pasajeros o particular, quien decide fumar mientras conduce.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el examinado trato diverso, por ser injustificado resulta violatorio del artículo 13 de la Constitución, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “... de servicio público de transporte de pasajeros ...”, contenida en el parágrafo del artículo 132 de la Ley 769 de 2002.

Ahora bien. En gracia de discusión se podría argumentar que la declaratoria de inexequibilidad del segmento normativo sobre el que se sustenta la distinción de trato constituye una vulneración al principio de legalidad en materia administrativa sancionatoria pues por la vía del control de constitucionalidad no se pueden hacer extensivas sanciones administrativas a los particulares, sin desconocer los principios de legalidad y de reserva de ley.

En efecto, la sanción administrativa debe estar previamente consagrada en el texto de una ley expedida por el Congreso de la República. Sin embargo, en el presente caso, el juez constitucional no está estableciendo o ideando una nueva sanción administrativa; tan solo está expulsando del ordenamiento jurídico una expresión legal sobre la cual se apoya un tratamiento legal distinto e injustificado entre dos variedades de conductores que incurren en un mismo comportamiento y que colocan en idéntico riesgo a la comunidad.

Al respecto, cabe recordar que ha sido jurisprudencia constante de esta corporación que el trato diferenciado de dos situaciones de hecho diversas no constituye una discriminación, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado constitucionalmente; tercero, que la consecución de dicho fin por los medios propuestos sea posible y además adecuada.

Cada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos —fáctico, legal o administrativo y constitucional— en la relación que se interpreta. Por eso, la primera condición pertenece al orden de lo empírico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo válido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (Constitución).

Así pues, el legislador está vinculado al principio general de igualdad en el sentido de que no se puede tratar arbitrariamente desigual lo que es esencialmente igual, así como tampoco injustificadamente igual aquello que por esencia sea desigual.

En tal sentido, en diversas ocasiones la Corte ha declarado inexequibles ciertas expresiones legales en materia penal mediante las cuales el legislador, sin justificación constitucionalmente válida, igualmente había excluido del ámbito de aplicación de la sanción a un grupo de personas, desconociendo así el cumplimiento de sus deberes de protección y vulnerando el derecho a la igualdad de trato. En ninguno de estos casos, se insiste, esta corporación consideró que el juez constitucional estuviese vulnerando los principios de legalidad en materia penal ni la reserva de ley, es decir, nunca se consideró que se estuviesen creando nuevos tipos penales.

Así por ejemplo, en la Sentencia C-177 de 2001, con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz, fue declarada inexequible la expresión “que actúe dentro del margen de la ley”, la cual restringía el espectro de los grupos políticos víctimas de la comisión de un genocidio. Esta declaratoria de inexequibilidad por supuesto que amplió considerablemente el ámbito de aplicación del tipo penal de genocidio, mas no por ello se estimó que se estuviese vulnerando el principio de legalidad en materia penal ni la reserva de ley.

En lo referente al tipo penal de desaparición forzada de persona sucedió otro tanto. En Sentencia 317 de 2002, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández, la Corte consideró que restringir el sujeto activo de desaparición forzada al particular “que pertenezca a un grupo armado al margen de la ley” era inconstitucional por cuanto reducía significativamente el alcance de la protección general contenida en el artículo 12 de la Carta Política. En esa ocasión, la Corte consideró lo siguiente:

“Igualmente esta corporación ha expresado que en materia penal el legislador debe ser respetuoso del principio de igualdad, de modo que “puede consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento de delitos y contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, entre otros. La consecuencia obvia y lógica de lo anterior, es que el tratamiento procesal y punitivo previsto para los delitos de mayor entidad y gravedad, sea más severo que el dado a los hechos punibles de menor gravedad” (11) .

(11) Sentencia C-840 de 2000.

De tal suerte que si en diversas ocasiones la Corte ha considerado necesaria la expulsión del ordenamiento jurídico de determinados segmentos normativos, que hacen parte de la descripción típica de ciertos delitos, con el propósito de garantizar el cumplimiento de los deberes constitucionales de protección y el derecho a la igualdad de trato, no constituyendo vulneración alguna de los principios de legalidad y reserva de ley, con mayor razón estas líneas jurisprudenciales resultan ser aplicables, mutatis mutandis y teniendo en cuenta las particularidades del caso concreto, en materia administrativa sancionatoria. En otros términos, el legislador no puede excluir, sin justificación alguna, de la imposición de una sanción pecuniaria, de carácter meramente administrativo donde ni siquiera está de por medio el disfrute de la libertad individual, a un determinado grupo de personas, dejando por tanto completamente desprotegida a la sociedad en su conjunto ante la comisión de un comportamiento irresponsable y altamente riesgoso de un particular que está realizando una actividad de suyo peligrosa.

En suma, la declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión “servicio público de transporte de pasajeros”, del parágrafo del artículo 132 de la Ley 769 de 2002, por violación de los artículos 13 constitucional no constituye la creación jurisprudencial de una sanción administrativa, tarea esta reservada al legislador, sino el ejercicio del control de constitucionalidad frente a medidas legales discriminatorias.

7.5. El trato diferente dado por el legislador al pasajero que sea sorprendido fumando en un vehículo de servicio público y al pasajero de transporte particular que se encuentre en la misma circunstancia no viola la Constitución.

El artículo 132 de la Ley 769 de 2002 dispone que “El pasajero que sea sorprendido fumando en un vehículo de servicio público será obligado a abandonar el automotor y deberá asistir a un curso de seguridad vial. Si se tratare del conductor, este también deberá asistir a un curso de seguridad vial”.

Según el actor la sanción que se impone al pasajero que sea sorprendido fumando en un vehículo de servicio público viola el principio de igualdad ante la ley, habida cuenta que sin fundamento alguno excluye a aquellos pasajeros de vehículo de uso particular que incurran en la misma conducta.

En el caso concreto del inciso primero del artículo 132 de la Ley 769 de 2002, es evidente que la sanción impuesta al pasajero que sea sorprendido fumando en un vehículo de servicio público, a diferencia de la que se había consagrado en el parágrafo del mismo artículo para el conductor, apunta esencialmente a la protección del derecho a la salud de todas las personas que también se encuentran al interior del mismo vehículo de servicio público, la que verían afectada con la conducta de aquel pasajero que fume al interior de esta clase de transporte, así como a mantener la buena calidad en la prestación de este servicio de transporte.

Cabe recordar que tal protección se encuentra acorde con principios consagrados en la Constitución y particularmente con lo dispuesto por el artículo 365 ibídem respecto de los servicios públicos, pues siendo éstos inherentes a la finalidad social del Estado, es su deber asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Actividad sobre la cual el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia, según lo establece la misma disposición constitucional.

Además, la Ley 336 de 1996 o “Estatuto general de transporte” dispone que el transporte gozará de la especial protección estatal y en su artículo 5º establece “El carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de servicio público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el reglamento para cada modo” (negrilla fuera de texto).

Encuentra la Corte, que sin duda los usuarios del servicio público pueden ver realmente comprometida su salud con la conducta de un pasajero que fume al interior de esta clase de vehículos, dado que por necesidad u otras circunstancias se ven obligados a utilizar esa clase de servicio al no tener la posibilidad de tomar otra opción. Está comprobado científicamente que los fumadores pasivos pueden llegar a sufrir, de conformidad con el Departamento de Salud de los Estados Unidos, enfermedades de diverso tipo: “En general, la exposición a la nicotina puede causar una aceleración de la enfermedad de las arterias coronarias, úlcera péptica, trastornos reproductivos, reflujo esofágico, hipertensión, enfermedades y muerte fetal y retardo en la curación de heridas”. Por supuesto además, el pasajero que fuma en un vehículo de servicio público está, con tal comportamiento, afectando seriamente la calidad de la prestación del servicio público respectivo.

Sobre el particular, cabe señalar que esta disposición que trae el nuevo Código Nacional de Tránsito Terrestre se inscribe en una importante tendencia normativa, cuyos inicios datan de comienzos de la década de los ochenta (12) , encaminada a prohibir, por razones de salubridad pública, fumar en sitios cerrados de concurrencia pública.

(12) Decreto 3340 de 1982; Decreto 3446 de 1982; Acuerdo 3 de 1983 del Concejo de Bogotá; Resolución 7559 de 1984 del Ministerio de Salud Pública; Decreto-Ley 30 de 1986; Decreto 3788 de 1986 y la Resolución 1191 de 1987 del Instituto Nacional de Cancerología.

En este orden de ideas, la Corte considera que la sanción que el nuevo Código Nacional de Tránsito Terrestre le impone al pasajero de un vehículo de servicio público que sea sorprendido fumando, se ajusta a la Constitución, por cuanto persiguen la consecución de unos objetivos constitucionalmente válidos como son la garantía del derecho a la salud y la calidad y eficiencia en la prestación del servicio público.

En este caso, también el legislador da un trato distinto a los pasajeros que fuman en un vehículo de servicio público respecto de aquellos que lo hacen en un vehículo particular. Pero a diferencia de la situación consagrada en el parágrafo del mismo artículo, y que se estudió anteriormente, el pasajero que es sorprendido fumando en un vehículo de servicio público se encuentra en una situación fáctica distinta a la del pasajero de un vehículo particular, y por ende, la distinción de trato que estableció el legislador respecto de los pasajeros no es violatoria de la Constitución.

En efecto, la regulación del transporte privado se encamina a establecer unos límites razonables al ejercicio de la libertad de locomoción, con el propósito de mantener unas condiciones esenciales de vida en comunidad y se rige bajo los principios de seguridad, calidad, cubrimiento, libertad de acceso, plena identificación, libre circulación, educación y descentralización. No obstante, al legislador le está vedado establecer restricciones a esa libertad o a la autonomía de las personas, salvo en los casos en que la misma afecte derechos de terceros o el interés general como es el caso de la seguridad vial.

El pasajero que fuma al interior de un vehículo particular puede actuar de tal manera por la expresa o tácita autorización de quienes también se encuentran al interior del mismo vehículo particular y asumen su propio riesgo en ejercicio de su plena autonomía. En tal caso, al no tratarse de usuarios de servicio público, es decir, de quienes que por necesidad se ven obligados a desplazarse diariamente en esta modalidad pública de transporte y deben soportar contra su voluntad a un pasajero fumador, tal permisión es absolutamente voluntaria.

En suma, este es uno de aquellos casos en que no se encuentra necesaria ni adecuada una sanción a los pasajeros que sean sorprendidos fumando en un vehículo particular, pues con ella el legislador no lograría conseguir el fin perseguido con la disposición en cuanto a la protección del derecho a la salud del conductor u otros pasajeros que se encuentren al interior del mismo vehículo particular; por el contrario, al hacerlo invadiría la órbita de la libertad individual y de la autonomía privada. Por ende, el cargo de inconstitucionalidad por violación del derecho a la igualdad no está llamado a prosperar.

VIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLE el primer inciso del artículo 132 de la Ley 769 de 2002, por el cargo analizado en esta providencia.

2. Declarar EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 132 de la Ley 769 de 2002, por el cargo analizado en esta providencia, salvo la expresión “... de servicio público de transporte de pasajeros ...”, que se declara INEXEQUIBLE.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

NOTA: La sentencia C-1090 fue notificada por edicto Nº 020, fijado el 30 de enero de 2004 y desfijado el 3 de febrero siguiente (N del D).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS:«Contrario a lo resuelto por esta corporación, considero que el juez constitucional sí vulnera los principios de legalidad y de reserva de ley, cuando amplía el contenido normativo de una disposición de naturaleza sancionatoria a través de un fallo aditivo o integrador.

En diversas oportunidades, esta corporación (1) ha señalado que en toda manifestación del ius puniendi del Estado, incluyendo el derecho administrativo sancionador, deben observarse los principios y garantías que configuran este tipo de sistemas, en particular, los principios de legalidad y de reserva de ley. Si por el primero de los principios señalados se entiende que toda conducta sancionable debe estar consagrada de manera precisa en la ley, y conforme al segundo, al legislador le corresponde de manera exclusiva la determinación y precisión de todos los elementos de la conducta que es objeto de sanción, se deduce sin mayor esfuerzo que ninguna otra autoridad puede ampliar o extender su contenido normativo. Únicamente el Congreso de la República, como órgano legítimo de la expresión de la voluntad democrática, tiene la competencia para configurar las medidas represivas a través de las cuales se pretenda garantizar el mantenimiento del orden jurídico y la convivencia pacífica, como resultado de un proceso legislativo en el que intervengan ampliamente todas las fuerzas políticas y los sectores de la opinión nacional representados en esa corporación pública.

Por lo anterior, cuando la disposición sujeta al control constitucional es de naturaleza sancionatoria, resulta inadmisible acudir a las sentencias aditivas o integradoras debido al efecto extensivo que las caracteriza. Como quiera que a través de los efectos de estas sentencias el juez constitucional busca equiparar dos situaciones análogas que fueron inconstitucionalmente discriminadas por el legislador, en los eventos en que el control de constitucionalidad verse sobre normas que sean manifestaciones de ius puniendi del Estado, la estricta reserva leal que existe en la materia y el principio de legalidad, impiden que el juez constitucional defina o infiera legítimamente cualquiera de los elementos normativos. Si bien es cierto que a través de este tipo de fallos el juez constitucional no crea sanciones diferentes a las previstas por el legislador, no puede desconocerse que al retirar del ordenamiento jurídico un precepto se modifica de paso su contenido normativo, llegando inclusive a ampliar el ámbito de aplicación señalado por el órgano titular de la reserva legal.

3. Ahora bien, situados frente al caso concreto, con la declaratoria de inexequibilidad de la frase “... de servicio público de transporte de pasajeros...”, la sanción de diez salarios mínimos legales mensuales se entiende prevista para todos los conductores que sean sorprendidos fumando mientras conducen, y no solo para quienes incurran en la misma conducta mientras conducen un vehículo público de transporte de pasajeros como originalmente disponía la norma. Puede apreciarse fácilmente que con el simple retiro del ordenamiento jurídico de dicha expresión, el juez constitucional incluyó sujetos activos a la disposición normativa, ampliando in malam partem los efectos desfavorables de la norma a situaciones que el legislador no pretendió sancionar. De paso, resulta necesario advertir que dicha ampliación fue provocada por un órgano jurisdiccional, transgrediendo la potestad exclusiva del órgano de representación democrática para determinar los elementos constitutivos de una disposición perteneciente al derecho administrativo sancionador.

4. Por las consideraciones anteriores, estimo que la Corte desconoció los principios de legalidad y reserva de ley, al proceder a subsanar la desigualdad que observó en la norma de naturaleza sancionatoria, mediante la declaración de inexequibilidad de la frase “... de servicio público de transporte de pasajeros...”, contenida en el parágrafo del artículo 132 de la Ley 769 de 2002».

Rodrigo Escobar Gil 

(1) Sentencia C-827 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-1161 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.

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