Sentencia C-832 de octubre 8 de 2002 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

Sentencia C-832 de 2002 

Ref.: D-3989

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Tafur Galvis

Actor: Ronald Otto Cedeño Blume

Acción pública de inconstitucionalidad del inciso 5º del artículo 89 de la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Leg. 01/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

Bogotá, D.C., ocho de octubre del año dos mil dos.

EXTRACTOS: «II. Norma demandada

A continuación, se transcribe el texto de la disposición acusada conforme a su publicación en el Diario Oficial Año CXXXVII. 44654 del 21 de diciembre de 2001 y se subraya lo demandado.

“LEY 715 DE 2001

(Diciembre 21)

por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Leg. 01/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

(…)

TÍTULO V

Disposiciones comunes al sistema general de participaciones

(…)

ART. 89.—Seguimiento y control fiscal de los recursos del sistema general de participaciones. Para efectos de garantizar la eficiente gestión de las entidades territoriales en la administración de los recursos del sistema general de participaciones, sin perjuicio de las actividades de control fiscal en los términos señalados en otras normas y demás controles establecidos por las disposiciones legales, los departamentos, distritos y municipios, al elaborar el plan operativo anual de inversiones y el presupuesto, programarán los recursos recibidos del sistema general de participaciones, cumpliendo con la destinación especifica establecida para ellos y articulándolos con las estrategias, objetivos y metas de su plan de desarrollo. En dichos documentos, incluirán indicadores de resultados que permitan medir el impacto de las inversiones realizadas con estos.

Los municipios prepararán un informe anual solare la ejecución de los recursos del sistema general de participaciones, así como el plan de operativo anual, del presupuesto y sus modificaciones. Esta información será enviada, a la secretaría departamental de planeación o quien haga sus veces, para que dicha entidad realice el seguimiento y la evaluación respectivo.

Las secretarías de planeación departamental o quienes hagan sus veces, cuando detecten una presunta irregularidad en el manejo de los recursos administrados por los municipios, deberán informar a los organismos de control, para que dichas entidades realicen las investigaciones correspondientes. Si dichas irregularidades no son denunciadas, los funcionarios departamentales competentes serán solidariamente responsables con las autoridades municipales.

Una vez informados los organismos de control, estos deberán iniciar la indagación preliminar en un plazo máximo de 15 días. La omisión de lo dispuesto en este numeral será causal de mala conducta.

Cuando por razón de una de estas denuncias se origine una sentencia judicial de carácter penal, por el tipo que sancione la pérdida, desviación de los recursos, uso indebido de éstos o hechos similares, y la Contraloría General de la República, la contraloría departamental o municipal exoneró de responsabilidad fiscal a los administradores de recursos, los funcionarios que adelantaron la investigación u ordenaron su archivo serán fiscalmente responsables de forma solidaria por el detrimento o desviación que dio origen a la sentencia, sin perjuicio de las sanciones penales o disciplinarias a que haya lugar. En este caso, la caducidad de las acciones se empezará a contar desde la ejecutoria de la sentencia.

Cuando se inicie un proceso penal por alguno de los hechos señalados en el inciso anterior, la contraloría competente podrá suspender el proceso de responsabilidad fiscal hasta que se decida el proceso penal. La suspensión del proceso por esa circunstancia suspenderá el término de caducidad del proceso de responsabilidad fiscal.

El control, seguimiento y verificación del uso legal de los recursos del sistema general de participaciones es responsabilidad de la Contraloría General de la Nación. Para tal fin establecerá con las contralorías territoriales un sistema de vigilancia especial de estos recursos.

PAR. 1º—La responsabilidad de la Nación por el manejo y uso de los recursos del sistema general de participaciones solo irá hasta el giro de los recursos.

PAR. 2º—Las funciones disciplinarias relacionadas con los servidores públicos cuya actividad se financia con recursos del sistema general de participaciones, las ejercerá la Procuraduría General de la Nación o las personerías en los términos establecidos por el régimen disciplinario”.

(...).

VI. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.

2. La materia sujeta a examen.

Para el actor, el quinto inciso del artículo 89 de la Ley 715 de 2001 vulnera el principio de autonomía e independencia de los órganos de control fiscal (C.P., arts. 113, 267 y 272), por cuanto sujeta y condiciona las decisiones proferidas por la Contraloría General de la República y por las contralorías territoriales, a las que se adopten por los jueces penales en aquellos eventos de lesión o detrimento del patrimonio del Estado por la pérdida, desviación o uso indebido de los recursos pertenecientes al sistema general de participaciones en salud y educación.

En su concepto, dicho inciso contraría así mismo el principio de buena fe (C.P., art. 83), por cuanto presume que el servidor público que decide archivar un proceso de responsabilidad fiscal, actuó de mala fe cuando, frente a los mismos hechos se condena penalmente a la persona investigada. Presunción que no admite prueba en contrario, en cuanto hasta la declaratoria de responsabilidad penal a que se ha hecho referencia, para generar la responsabilidad fiscal solidaria de dicho servidor público, sin perjuicio de las sanciones penales o disciplinarias que le podrán ser impuestas por los mismos hechos.

Finalmente señala que la norma establece una discriminación injustificada entre los servidores de las Contralorías Nacional o territoriales y los servidores de la Procuraduría, que en las mismas circunstancias —en caso de archivo del proceso disciplinario, y una posterior condena penal por los mismos hechos— no se verán afectados por la disposición acusada.

La ciudadana interviniente en el proceso, defiende la constitucionalidad de la norma, y afirma que el inciso acusado debe interpretarse en el contexto de todo el artículo 89 de la Ley 715 de 2001 y en particular en concordancia con el sexto inciso de la misma norma, que permite suspender el término de caducidad del proceso de responsabilidad fiscal hasta que se decida el proceso penal. Precisa que es absurdo que se exonerare de responsabilidad fiscal a una persona cuando se le comprueba su responsabilidad penal por los mismos hechos.

El representante de la Auditoría General de la República solicita que la Corte efectúe la unidad normativa, entre el inciso quinto acusado y el inciso sexto de la misma disposición, por cuanto considera que en ambos casos se supedita el ejercicio del control fiscal a las decisiones de la jurisdicción penal, al tiempo que se vulnera el debido proceso en cuanto se impone una sanción de responsabilidad fiscal sin surtir trámite alguno.

El Fiscal General de la Nación solicita por su parte la declaratoria de inexequibilidad del inciso acusado por considerarlo contrario al mandato constitucional de independencia y autonomía de los órganos de control (C.P., arts. 113, 117 y 119) así como a los principios de debido proceso y de proporcionalidad, en cuanto el fin buscado por la norma, esto es evitar el detrimento de las arcas del Estado, se ve desbordado por los medios utilizados por el legislador que establecen una responsabilidad de carácter objetivo totalmente proscrita en el ámbito sancionatorio.

El representante de la Contraloría General de la República coincide en la solicitud de declaratoria de inexequibilidad del mismo inciso y hace énfasis en la vulneración del debido proceso, en particular en lo relativo al desconocimiento del derecho de defensa.

El Procurador General de la Nación solicita a la Corte declarar la inexequibilidad, tanto del inciso acusado como del sexto inciso de la misma norma, disposiciones que supeditan los fallos que se profieran en el proceso de responsabilidad fiscal a las decisiones de la justicia penal, en un claro desconocimiento de la autonomía de los órganos de control fiscal (C.P., arts. 113, 119 y 272).

Señala además que el inciso acusado vulnera el artículo 268 numeral 5º superior en cuanto la responsabilidad que atribuye dicho inciso al servidor del órgano de control no reúne ninguno de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal y en primer lugar, el ejercicio de una gestión fiscal.

La vista fiscal afirma que la disposición acusada establece como presunción de derecho la culpabilidad del servidor que absolvió al gestor fiscal que resulta condenado penalmente por los mismos hechos, con lo que se desconoce la presunción de inocencia (C.P., art. 29) y la proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva en materia sancionatoria.

En este sentido considera que no se hace necesario estudiar el cargo por la supuesta vulneración del principio de igualdad, dado que la norma acusada desconoce de manera flagrante las demás normas a que se ha hecho referencia.

Corresponde a la Corte en consecuencia analizar si con la disposición acusada se desconocen los principios de autonomía y de independencia de los órganos de control fiscal (C.P., arts. 113, 119, 267 y 272), así como los principios y reglas propios de la responsabilidad fiscal (C.P., art. 268, num. 5º).

Así mismo se deberá examinar si la disposición acusada establece una presunción de culpabilidad, que no admite prueba en contrario, y si con ello se contrariarían los principio de buena fe (C.P., art. 83), y de debido proceso (C.P., art. 29).

La corporación debe establecer, además, si la disposición acusada genera un trato discriminatorio contrato a la Constitución para los agentes de control fiscal frente a los agentes encargados del control disciplinario.

Finalmente, la Corte habrá de determinar si es necesario o no efectuar la unidad normativa entre el inciso acusado y el sexto inciso del artículo 89 de la Ley 715 de 2001.

3. Consideraciones preliminares.

Previamente la Corte considera necesario hacer algunas precisiones en relación con, (i) la autonomía de los órganos de control fiscal; (ii) los presupuestos y características de la responsabilidad fiscal, y de los procesos para establecerla, y (iii) el contenido y alcance de la disposición acusada, que resultan necesarias para el examen de los cargos planteados en la demanda.

3.1. La autonomía de los órganos de control fiscal.

De acuerdo con la estructura del Estado fijada por la Constitución de 1991 (C.P., art. 113), además de los órganos que integran las ramas legislativa, ejecutiva, y judicial del poder público, existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.

Así, el artículo 117 constitucional señala que el Ministerio Público (15) y la Contraloría General de la República son órganos de control, al tiempo que el artículo 120 superior asigna a la organización electoral la organización de las elecciones su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas (16) .

(15) ART. 118.—El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.

(16) ART. 120.—La organización electoral está conformada por el Consejo Nacional Electoral, por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que establezca la ley. Tiene a su cargo la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas.

Tanto estos órganos autónomos como los que integran las ramas del poder público tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de los fines del Estado (17) .

(17) Es copiosa la jurisprudencia de la corporación sobre la materia de la autonomía que con diversas proyecciones otorga la Constitución a organismos estatales, ya sea en función de la protección de colectividades territoriales (autonomía de las entidades territoriales, régimen especial de las denominadas corporaciones autónomas regionales) o del desarrollo de las funciones encomendadas (autonomía de los organismos de control, de los organismos de regulación - Banco de la República, organismos de televisión, autonomía de la organización electoral), o de comunidades específicas y del servicio a ellas encomendado (autonomía universitaria) ver Sentencia C-401 de 2001 y C-409 de 2001, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.

En este contexto, como lo ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia de la corporación, la autonomía y la independencia que ostentan los órganos de control es un atributo inherente a la especial condición que para ellos se establece dentro de la organización del Estado social de derecho.

Sobre el particular ha dicho la Corte:

“El criterio de autonomía e independencia de los órganos de control respecto de los demás órganos del Estado, particularmente de aquellos que forman parte de las ramas del poder público, constituye eje fundamental de la estructura y organización del Estado de derecho y, por ende, condición necesaria para garantizar su verdadera prevalencia. Este criterio fue asimilado por el constituyente de 1991 al disponer en el artículo 113 superior que además de los órganos que conforman las ramas del poder público —legislativa, ejecutiva y judicial— “existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado”, los cuales, a pesar de tener funciones separadas, colaboran armónicamente para la realización de sus fines. En este aspecto, la modificación introducida por la Constitución del 91 no sólo se predica de la autonomía e independencia que otorgó a ciertos organismos del Estado, sino también, en el hecho de haberlos incluido dentro del principio de la colaboración armónica que, bajo la vigencia de la Constitución de 1886, estaba limitado a las ramas del poder público” (18) .

(18) Sentencia C-178/97, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

La Corte ha destacado que la autonomía que la Constitución Política otorga a determinados organismos, significa básicamente; i) no pertenencia a alguna de las ramas del poder; ii) posibilidad de actuación por fuera de las ramas del poder y por ende actuación funcionalmente independiente de ellas; iii) titularidad de una potestad de normación para la ordenación de su propio funcionamiento y el cumplimiento de la misión constitucional encomendada (19) .

(19) Cfr. entre otras sentencias C-189/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-167/95, M.P. Fabio Morón Díaz, C-373/97, M.P. Fabio Morón Díaz.

En consecuencia la autonomía constitucionalmente otorgada marca un límite a la acción de los órganos de las ramas del poder, sobre los órganos definidos constitucionalmente como autónomos.

Si bien los denominados “órganos autónomos e independientes” son órganos del Estado, según ha expresado esta Corte, la acción del legislador y la de los que forman parte de la rama ejecutiva se halla limitada por el núcleo esencial de autonomía, que resulta definido por los mandatos mediante los cuales la Constitución de manera explícita y en cada caso, define el ámbito de autonomía. Al respecto puede enunciarse que a mayor regulación constitucional menor será el ámbito de la regulación legal, y viceversa. Pero en todo caso, es preceptivo el respeto al núcleo esencial de autonomía que en cada supuesto aparecerá definido en función del cumplimiento de las misiones específicas encomendadas al órgano autónomo (20) .

(20) Sentencia C-401/2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En el mismo sentido ver Sentencia C-402/2001, M.P. Clara Inés Hernández.

Ahora bien, concretamente con respecto a la autonomía de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales a las que la Constitución asigna la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración en los términos de los artículos 119, 267, 268 y 272 constitucionales (21) , la corporación ha señalado que el ejercicio del control fiscal impone, como requisito esencial, que los órganos que lo lleven a cabo sean de carácter técnico y gocen de autonomía administrativa, presupuestal y jurídica (22) .

(21) ART. 267.—El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.

La contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.

El contralor será elegido por el Congreso en pleno en el primer mes de sus sesiones para un período igual al del Presidente de la República, de terna integrada por candidatos presentados a razón de uno por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no podrá ser reelegido para el período inmediato ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo. Quien haya ejercido en propiedad este cargo no podrá desempeñar empleo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, ni aspirar a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.

Solo el Congreso puede admitir las renuncias que presente el contralor y proveer las vacantes definitivas del cargo, las faltas temporales serán provistas por el Consejo de Estado.

Para ser elegido Contralor General de la República se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener más de 35 años de edad, tener título universitario, o haber sido profesor universitario durante un tiempo no menor de 5 años, y acreditar las calidades adicionales que exija la ley.

No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso u ocupado cargo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes.

En ningún caso podrá intervenir en la postulación o elección del contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos.

ART. 268.—El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones.

1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondo o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse.

2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.

3. Llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales.

4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación.

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean de caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

6. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado.

7. Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente.

8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.

9. Presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento del Contraloría General.

10. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Ésta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la contraloría. Se prohíbe a quienes forman parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su despacho.

11. Presentar informes al Congreso y al Presidente de la República sobre el cumplimiento de sus funciones y certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley.

12. Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial.

13. Las demás que señale la ley.

Presentar a la Cámara de Representantes la cuenta general de presupuesto y del tesoro y certificar el balance de la hacienda presentado al Congreso por el contador general.

ART. 272.—La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso de ternas integradas con dos candidatos presentados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial y uno por el correspondiente Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Ningún contralor podrá ser elegido para el período inmediato.

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.

Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.

Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.

(22) SC-132/93 (M.P. José Gregorio Galindo), SC-374/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), SC-534/93 (M.P. Fabio Morón Díaz), SC-167/95 (M.P. Fabio Morón Díaz), SC-586/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y José Hernández Galindo), SC-100/96 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SC-272/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).

De manera general, la corporación ha considerado que la autonomía que ostentan los organismos que llevan a cabo funciones de control fiscal debe ser entendida en el marco del Estado unitario (C.P., art. 1º), lo cual significa que ésta se ejerce con arreglo a los principios establecidos por la Constitución Política y la ley (23) : En este sentido la mencionada autonomía consiste, básicamente, en el establecimiento de una estructura y organización de naturaleza administrativa especializada, a la cual se le ha asignado un haz de competencias específicas que pueden ejercerse de manera autónoma e independiente, a través de órganos propios, y que dispone, al mismo tiempo, de medios personales y de recursos materiales de orden financiero y presupuestal que puede manejar, dentro de los límites de la Constitución y la ley sin la injerencia ni la intervención de otras autoridades u órganos (24) .

(23) Ver al respecto entre otras las sentencias C-189/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero, Sentencia C-499/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-401 y 409 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-1148/2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(24) SC-272/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).

Es decir, que de acuerdo con los principios que orientan la organización del Estado colombiano, la competencia asignada a los órganos de control fiscal se ejerce de manera autónoma e independiente y sin que su ejercicio pueda ser objeto de sujeción o condicionamiento a las decisiones de cualquiera de los órganos que componen las ramas del poder público o de los demás órganos a los que la Constitución reconoce la misma autonomía.

3.2. Los presupuestos y características de la responsabilidad fiscal y de los procesos para establecerla.

Ha dicho esta corporación que la competencia atribuida a los órganos de control fiscal se ejerce en dos momentos teleológicamente concatenados, sin que el segundo de ellos deba darse necesariamente en todos los casos (25) . Así, en un primer momento dichos órganos realizan el control fiscal dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, formulando al efecto las correspondientes observaciones, conclusiones, recomendaciones, y llegado el caso, las glosas que puedan derivarse del examen de los actos de gestión fiscal sobre los que se lleve a cabo su examen. Si con ocasión de esa vigilancia, en forma inmediata o posterior surge alguna información concerniente a hechos u omisiones eventualmente constitutivos de un daño al patrimonio público, procede la iniciación, trámite y conclusión del segundo momento, esto es, del proceso de responsabilidad fiscal.

(25) Ver Sentencia C-840/2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

Dicho proceso se fundamenta en el numeral 5º del artículo 268 de la Constitución, según el cual el Contralor General de la República tiene la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, facultades que a su vez tienen asiento en la función pública de vigilancia y control sobre la gestión fiscal que realicen los servidores públicos o los particulares en relación con los bienes y recursos estatales puestos a su cargo. Funciones éstas que por igual se predican de las contralorías territoriales (C.P., art. 272, inc. 6º).

Ahora bien, la responsabilidad fiscal que pueda establecerse en dichos procesos, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación en repetidas ocasiones a partir del examen de la Constitución y la ley (26) tiene las siguientes características:

(26) Ver al respecto las sentencias SU-620/96, M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-635/2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-840 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

a) Necesariamente se deriva del ejercicio de una gestión fiscal. La responsabilidad fiscal de acuerdo con el numeral 5º del artículo 268 constitucional únicamente se puede predicar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre bienes o fondos del Estado puestos a su disposición. No sobra recordar en ese orden de ideas que la Corte declaró la exequibilidad de la expresión “con ocasión de ésta”, contenida en el artículo 1º de la Ley 610 de 2000 (27) , norma que regula actualmente la materia, bajo el entendido de que los actos que materialicen la responsabilidad fiscal comporten una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal (28) .

(27) ART. 1º—Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

(28) Sentencia C-840/2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

En esa ocasión la corporación señaló, concretamente, lo siguiente:

“(L)a responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor, público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos. Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor, público o de un particular, concretamente identificados”;

b) Es de carácter subjetivo. Para deducirla es necesario en efecto determinar si el imputado obré con dolo o con culpa. En este sentido cabe recordar que como lo señalan los artículos 4º y 5º de la Ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal y que para que ella se configure debe existir un nexo causal entre dicha conducta dolosa o culposa y el daño patrimonial al Estado (29) . De lo cual se colige que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva;

(29) ART. 5º—Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:

— Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.

— Un daño patrimonial al Estado.

— Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

c) Es patrimonial y no sancionatoria. En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. En este sentido como lo explicó esta corporación al declarar la exequibilidad de la expresión “mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal” contenida en el artículo 4º de la Ley 610 de 2000, el perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado, es decir, el Estado, quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido.

Cabe precisar sin embargo que “el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado más no puede superar ese límite” (30) . Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante), a lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal, se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 (31) ;

(30) Sentencia C-197/93, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(31) Ver Sentencia C-840/2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

d) Es independiente y autónoma de otros tipos de responsabilidad. La responsabilidad fiscal es distinta de la responsabilidad disciplinaria o de la responsabilidad penal que pueda generarse por la comisión de los mismos hechos que se encuentran en el origen del daño causado al patrimonio del Estado, que debe ser resarcido por quien en ejercicio de gestión fiscal actúa con dolo o culpa. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque la Corte ha advertido que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de un proceso fiscal (32) .

(32) Ver Sentencia C-046/94, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Cabe hacer énfasis de manera particular en que los bienes jurídicos protegidos por cada tipo de responsabilidad son diferentes y que los objetivos perseguidos en cada caso son igualmente diversos.

En este sentido cabe recordar que contrariamente a lo que sucede en materia penal en donde la reparación de los perjuicios ocasionados al patrimonio estatal no genera la cesación de procedimiento o la absolución por la conducta punible atribuida al servidor, en cuanto lo que se censura es la vulneración del bien jurídico protegido por el derecho penal —a saber en materia de peculado, la administración pública—, en el ámbito fiscal la acción respectiva podrá cesar si se demuestra que el daño investigado ha sido resarcido totalmente (L. 610/2000, art. 16) (33) ;

(33) ART. 16.—Cesación de la acción fiscal. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podrá iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial a Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente (resaltado fuera del texto).

e) Dicha responsabilidad se declara en un proceso de naturaleza administrativa (34) . En este sentido la resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado constituya un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (35) . Cabe recordar además que en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales las normas vigentes consagran el grado de consulta ante el superior funcional o jerárquico del servidor encargado de determinar la responsabilidad fiscal cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio (36) ;

(34) Ciertamente, la Corte ha entendido que los órganos de control llevan a cabo una administración pasiva que consiste en la verificación de la legalidad, eficacia y eficiencia de la gestión de la administración activa, esto es, aquella que es esencial y propia de la rama ejecutiva, aunque no exclusiva de ella, pues los otros órganos del Estado también deben adelantar actividades de ejecución para que la entidad pueda cumplir sus fines. En ese sentido, “la atribución de carácter administrativo a una tarea de control de la contraloría no convierte a esa entidad en un órgano de administración activa, puesto que tal definición tiene como único efecto permitir la impugnación de esa actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo … Es pues una labor en donde los servidores públicos deciden y ejecutan por lo cual la doctrina suele señalar que el lado de esa administración activa existe una administración pasiva o de control, cuya tarea no es ejecutar acciones administrativas sino verificar la legalidad, y en ciertos casos, la eficacia y eficiencia de gestión de la administración activa” Sentencia C-189 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero ver también op. cit. SU-620 de 1996, C-540 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(35) Sobre el particular ver el análisis efectuados en la Sentencia C-557/2001, M.P. Manuel José Espinosa, ver igualmente la Sentencia T-1159/2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(36) ART. 18.—Grado de consulta. Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio.

Para efectos de la consulta, el funcionamiento que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador.

Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso.

f) En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se debe respetar el debido proceso.

Como lo ha señalado la corporación en reiteradas ocasiones en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso (C.P., art. 29) en coordinación con el cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales orientan las actuaciones administrativas (C.P., art. 209).

Al respecto, en la Sentencia SU-620 de 1996 la corporación señaló concretamente lo siguiente:

“En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P., art. 209), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores de públicos o a los particulares que desempeñan funciones públicas. En tal virtud, la norma del artículo 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a poner la nulidad de las actuaciones con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho(37) (negrillas fuera del texto).

(37) Sentencia SU-620/96, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En el mismo sentido ver las sentencias C-557/2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-619/2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-840/2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

Sobre el particular cabe hacer énfasis en que la Ley 610 de 2000, que derogó las normas correspondientes de la Ley 42 de 1993, frente a las cuales la corporación detectó, en su momento, importantes vacíos (38) , establece un régimen integral para el trámite del proceso fiscal en el que el legislador buscó incorporar una serie de garantías a los implicados en ellos en correspondencia con el tratamiento jurisprudencial sobre la materia del que se desprende claramente, como ya se señaló, la necesidad de respetar en este caso el debido proceso (39) .

(38) En efecto, como se recordó en la Sentencia C-557 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte indicó que el presunto responsable dentro de un proceso fiscal no contaba con todas las garantías para poder ejercer su derecho de defensa y se echó de menos la expedición, por parte del legislador, de una regulación integral sobre la materia. En este sentido en diferentes decisiones señaló que en los procesos fiscales era necesario asegurar la participación de los imputados en la etapa de investigación (lo cual no estaba contemplado en la ley) para que éstos pudieran ejercer su derecho de defensa y, por esta vía garantizar la eficiencia y eficacia de la actuación administrativa, así mismo sostuvo que el derecho de defensa en los procesos por responsabilidad fiscal debe garantizarse en cada una de las etapas del trámite, en forma unitaria, continua y permanente, es decir, tanto en la investigación como en el juicio fiscal. A su vez, esta corporación también ha señalado que, aunque los artículos que regulaban el proceso de responsabilidad fiscal de la Ley 42 de 1993 no lo ordenaran expresamente, era forzoso notificar al presunto responsable el auto de apertura de investigación, además, estableció que en razón a que la precitada ley no regulaba en forma directa la caducidad de la acción fiscal, ni fijaba el término de duración del juicio fiscal, era necesario remitirse a las normas del Código Contencioso Administrativo para llenar dichos vacíos, como lo señalaba el artículo 89 de la ley. Ver sentencias SU-620 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-973 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis y Sentencia C-635 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-540 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(39) Proceso de responsabilidad fiscal previsto en la Ley 610 de 2000 presenta las siguientes etapas y características resumidas por esta corporación en la Sentencia C-477 de 2001, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra en los siguientes términos:

“a) El proceso puede iniciarse de oficio por las propias contralorías, a solicitud de las entidades vigiladas, o por denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, especialmente por las veedurías ciudadanas (art. 9º);

b) Antes de abrirse formalmente el proceso, sino existiese certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada y los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por el término de seis (6) meses, al cabo de los cuales procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal (art. 39);

c) Cuando se encuentre establecida la existencia de una daño patrimonial al Estado, e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, se ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal (art. 40). Una vez abierto el proceso, en cualquier momento podrán decretarse medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables (art. 12);

d) En el auto de apertura del proceso, entre otros asuntos, deberán identificarse la entidad afectada y los presuntos responsables y determinarse el daño patrimonial y la estimación de su cuantía. Dicho auto, además debe contener el decreto de las pruebas que se estimen conducentes y pertinentes, el decreto de las medidas cautelares que deberán practicarse antes de la notificación, y la orden de practicar después de ellas, la notificación respectiva (art. 41);

e) Como garantía de la defensa del implicado, el artículo 42 prescribe que quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o proceso de responsabilidad fiscal en sus contra, antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, tiene el derecho de solicitar que se le reciba exposición libre y espontánea. De todas maneras, no puede proferirse el referido auto de imputación, si el presunto responsable no ha sido previamente escuchado;

f) Si el imputado no puede ser localizado o si citado no comparece, se le debe nombrar un apoderado de oficio con quien se continúe el trámite (art. 43);

g) El término para adelantar estas diligencias es de tres (3) meses, prorrogables por dos (2) meses más, vencido el cual se archivará el proceso o se dictará auto de imputación de responsabilidad fiscal. Notificado a los presuntos responsables el auto de imputación se les correrá traslado por el término de diez (10) días a fin de que presente los argumentos de su defensa, y soliciten y aporten las pruebas que pretendan hacer valer (arts. 45 a 50);

h) Vencido el término de traslado anterior, se debe dictar el auto que decrete las pruebas solicitadas, o las que de oficio se encuentren conducentes y pertinentes. El término probatorio no podrá ser superior a treinta (30) días, contra el auto que rechace pruebas (sic) proceden los recursos de reposición y apelación (art. 51);

i) De conformidad con los previsto con el artículo 52, “vencido el término del traslado, y practicadas las pruebas pertinentes, el funcionario competente proferirá decisión de fondo, llamado fallo, con o sin responsabilidad fiscal, según el caso, dentro del término de treinta (30) días, y

j) En los términos del artículo 55, “la providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra ella proceden los recursos allí señalados…”.

3.3. El contenido y alcance de la disposición acusada

El artículo 89 de la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Leg. 01/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. entre otros”, regula el seguimiento y control fiscal de los recursos del sistema general de participaciones a que aluden los artículos 356 y 357 de la Constitución, modificados por el Acto Legislativo 01 de 2001 (40) .

(40) ART. 356.—Modificado. Acto Legislativo 01 de 2001, artículo 2º.

Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los departamentos, distritos y municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de estos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el sistema general de participaciones de los departamentos distritos y municipios.

Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la distribución del sistema general de participaciones que establezca la ley.

Para estos efectos serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial indígena.

Los recursos del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de cobertura.

Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios.

La ley reglamentará los criterios de distribución del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el sistema general de participaciones de éstas, incorporando principios sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios:

a) Para educación y salud población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad, y

b) Para otros sectores población, reparto entre población urbana rural, eficiencia administrativa y fiscal y pobreza relativa.

No se podrán descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas.

Los recursos del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios se distribuirán por sectores que defina la ley.

El monto de recursos que se asigne para los sectores de salud y educación, no podrá ser inferior al que se transfería a la expedición de presente acto legislativo a cada uno de estos sectores (…).

ART. 357—Modificado. Acto Legislativo 01 de 2001, artículo 3º.

El monto del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores, incluida la correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución.

Para efectos del cálculo de la variación de los ingresos corrientes de la Nación a que se refiere el inciso anterior, estarán excluidos los tributos que se arbitren por medidas de estados de excepción, salvo que el Congreso, durante el año siguiente les otorgue el carácter permanente.

Los municipios clasificados en las categorías cuarta, quinta y sexta, de conformidad con las normas vigentes, podrán destinar libremente para inversión y otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho (28%) de los recursos que perciban por concepto del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios, exceptuando los recursos que se destinen para educación y salud (…).

De acuerdo con dicho artículo, para efectos de garantizar la eficiente gestión de las entidades territoriales en la administración de los recursos del sistema general de participaciones, sin perjuicio de las actividades de control fiscal en los términos señalados en otras normas y demás controles establecidos por las disposiciones legales, los departamentos, distritos y municipios, al elaborar el plan operativo anual de inversiones y el presupuesto, programarán los recursos recibidos del sistema general de participaciones, cumpliendo con la destinación específica establecida para ellos y articulándolos con las estrategias, objetivos y metas de su plan de desarrollo. En dichos documentos, incluirán indicadores de resultados que permitan medir el impacto de las inversiones realizadas con éstos.

Los municipios prepararán un informe anual sobre la ejecución de los recursos del sistema general de participaciones, así como el plan de operativo anual, del presupuesto y sus modificaciones. Esta información será enviada, a la secretaría departamental de planeación o quien haga sus veces, para que dicha entidad realice el seguimiento y la evaluación respectivos.

Las secretarías de planeación departamental, o quienes hagan sus veces, cuando detecten una presunta irregularidad en el manejo de los recursos administrados por los municipios, deberán informar a los organismos de control, para que dichas entidades realicen las investigaciones correspondientes. De acuerdo con la norma, si dichas irregularidades no son denunciadas, los funcionarios departamentales competentes serán solidariamente responsables con las autoridades municipales.

Una vez informados los organismos de control, estos deberán iniciar la indagación preliminar en un plazo máximo de 15 días, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

Cabe precisar que de acuerdo con la misma norma, el control, seguimiento y verificación del uso legal de los recursos del sistema general de participaciones, es responsabilidad de la Contraloría General de la República (41) , que para tal fin, establecerá con las contralorías territoriales un sistema de vigilancia especial de estos recursos.

(41) La norma de manera imprecisa se refiere a la Contraloría General de la Nación.

La misma disposición señala que las funciones disciplinarias relacionadas con los servidores públicos, cuya actividad se financia con recursos del sistema general de participaciones, las ejercerá la Procuraduría General de la Nación o las personerías en los términos establecidos por el régimen disciplinario.

Ahora bien, de acuerdo con el quinto inciso acusado en el presente proceso, cuando por razón de una de las denuncias a que se ha hecho referencia se origine una sentencia judicial de carácter penal, por el tipo penal que sancione la pérdida, desviación de los recursos, uso indebido de estos o hechos similares (42) y la Contraloría General de la República, la contraloría departamental o municipal haya exonerado de responsabilidad fiscal a los administradores de los recursos (43) , los funcionarios que adelantaron la investigación u ordenaron su archivo serán fiscalmente responsables de forma solidaria (44) por el detrimento o desviación que dio origen a la sentencia (45) y ello sin perjuicio de las sanciones penales o disciplinarias a que haya lugar. La norma precisa que en este caso, la caducidad de las acciones (46) se empezará a contar desde la ejecutoria de la sentencia derivada del proceso penal.

(42) Ha de entenderse que la norma se refiere a los tipos penales de peculado por apropiación, uso, aplicación oficial diferente y peculado culposo que tipifican los artículos 397, 398, 399 y 400 del Código Penal.

(43) Ha de entenderse de los recursos del sistema general de participaciones que administran los municipios.

(44) Responsabilidad fiscal que ha de entenderse establecida ipso jure por la norma sub examine pues en caso de poder iniciarse un proceso fiscal en contra de dichos servidores el resultado del mismo no podría ser otro que la condena a dicha responsabilidad fiscal solidaria.

(45) Es decir, por la pérdida, desviación o uso indebido de los recursos del sistema general de participaciones a cargo de los servidores que fueron exonerados en el proceso fiscal.

(46) Ha de entenderse penales y disciplinarias, contra los funcionarios que adelantaron la investigación fiscal u ordenaron su archivo, pero también fiscal, en la medida en que la norma establece que en este caso tal responsabilidad podrá endilgarse a los servidores de la Contraloría General de la República o de las contralorías territoriales encargados de adelantar la investigación o de preliminar o el juicio fiscal correspondiente.

La norma señala además en su sexto inciso que cuando se inicie un proceso penal por alguno de los hechos a que se refiere el quinto inciso sub examine, es decir por una presunta irregularidad en el manejo de los recursos del sistema general de participaciones administrados por los municipios, la contraloría competente podrá suspender el proceso de responsabilidad fiscal hasta que se decida el proceso penal. En ese caso señala la norma que “la suspensión del proceso por esa por esa circunstancia suspenderá el término de caducidad del proceso de responsabilidad fiscal” (resalta la Corte).

4. El análisis de los cargos.

4.1. El desconocimiento de los presupuestos señalados en la Constitución y en la ley para el establecimiento de responsabilidad fiscal y la evidente vulneración de la autonomía de los órganos de control fiscal

Como se desprende de la simple confrontación de las consideraciones preliminares de esta providencia, con el texto del inciso acusado, resulta evidente para la Corte la ausencia en este caso de los presupuestos que la Constitución y la ley exigen para el establecimiento de responsabilidad fiscal, así como la vulneración de la autonomía reconocida a la Contraloría General de la República y a las contralorías territoriales para el ejercicio de su función de control, como pasa a explicarse.

La ausencia del presupuesto básico exigido en la Constitución para que surja la responsabilidad fiscal, a saber, el ejercicio de gestión fiscal.

El inciso quinto del artículo 89 de la Ley 715 de 2001 acusado establece una responsabilidad fiscal de carácter solidario, para los funcionarios que hayan adelantado u ordenado el archivo de un proceso fiscal relativo a los mismos hechos que hayan llevado a la justicia penal a dictar sentencia condenatoria por el delito de peculado contra los administradores en los municipios de los recursos del sistema general de participaciones, con lo que atribuye responsabilidad fiscal a quienes no pueden ser sujetos de ese tipo de responsabilidad de acuerdo con la Constitución.

Basta recordar en efecto que el presupuesto primigenio señalado por el artículo 268 numeral 5º de la Constitución, para que pueda surgir dicha responsabilidad es el ejercicio de gestión fiscal (47) .

(47) ART. 268.—El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

(…).

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal: imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma (resaltado fuera de texto).

Por dicha gestión entiende la legislación vigente al amparo de la concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991, “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y a las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales” (48) .

(48) Artículo 3º de la Ley 610 de 2000.

Es decir que el ejercicio de gestión fiscal solamente resulta predicable respecto de los servidores públicos y particulares que manejen o administren fondos o bienes del Estado puestos a su disposición, como lo explicó la Corte en la Sentencia C-840 de 2001 al hacer el análisis de la definición que acaba de citarse.

Ahora bien, la función que cumplen los funcionarios de la Contraloría General y de las contralorías departamentales, encargados de adelantar los procesos de responsabilidad fiscal, no encaja dentro de los supuestos de la definición invocada y mal puede en consecuencia, pretender endilgarse responsabilidad fiscal a dichos servidores en relación con la función de control, que ellos cumplen, respecto de quienes sí manejan o administran recursos o fondos públicos.

La tarea que cumplen los servidores encargados de adelantar los procesos de responsabilidad fiscal, es una función administrativa de control fiscal, que como tal está sometida tanto a los principios superiores a que alude el artículo 209 constitucional, como los artículos 267 y 268 superiores, y a los demás controles, diferentes del control fiscal, que el ordenamiento jurídico establece para su ejercicio.

En este sentido dichos servidores podrán ser sujetos de las sanciones penales y disciplinarias que se deriven del incumplimiento de sus deberes y de la violación de la ley, de la misma manera que el Estado podrá ejercer en su contra la acción de repetición (C.P., art. 90) si se dan los presupuestos que para el efecto exigen la Constitución y la ley.

Es decir, que la circunstancia de no darse los supuestos que exige la Constitución para que se configure la responsabilidad fiscal, en este caso, en manera alguna significa que dichos servidores no respondan por los daños que eventualmente puedan causar al patrimonio del Estado con sus actuaciones, solamente que no será a través de la acción fiscal que ellos lo hagan, sino a través de las demás acciones que para el efecto se encuentran previstas en el ordenamiento jurídico.

Así en caso de una exoneración contraevidente, que pueda llegar a tipificar el delito de prevaricato (49) , dichos servidores deberán responder por su conducta y podrán ser condenados de acuerdo con el Código Penal vigente, a una pena de prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

(49) Código Penal ART. 413.—Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

De la misma manera si de su actuación se deriva el incumplimiento de los deberes y prohibiciones señalados en el código disciplinario, les serán aplicables las sanciones que en él se establecen.

Así las cosas, no siendo posible endilgar responsabilidad fiscal a los servidores a que alude la norma acusada, es evidente que la norma desconoce el artículo 268-5 constitucional que señala claramente que dicha responsabilidad se deriva del ejercicio de una función fiscal, y por ese solo hecho debe ser declarada su inconstitucionalidad.

La ausencia los demás presupuestos y requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para que se establezca responsabilidad fiscal

El inciso acusado no solamente hace fiscalmente responsable a quien no cumple gestión fiscal, sino que atribuye dicha responsabilidad, sin que se respete un debido proceso que permita establecer si los servidores encargados de adelantar el proceso de responsabilidad fiscal a que se refiere la norma obraron con dolo o culpa.

Basta que el proceso penal haya culminado con una sentencia condenatoria para los administradores de los recursos municipales del sistema general de participaciones, para que de manera automática, en virtud de la norma acusada, se genere la responsabilidad fiscal solidaria de los servidores que los hayan exonerado en el juicio de responsabilidad fiscal.

Es claro sin embargo como ya se explicó, que la responsabilidad fiscal se declara es en un proceso en el que se deben respetar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, en el que se demuestre que la conducta dolosa o culposa de un servidor que maneje o administre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición causó un daño patrimonial al Estado que debe resarcirse.

En este caso, de manera automática, con total desconocimiento de la presunción de inocencia y del derecho de defensa de los implicados y bajo el solo acaecimiento de un supuesto fáctico generado por fuera de un proceso de responsabilidad fiscal, se hace fiscalmente responsable de manera solidaria a unos servidores que no tenían bajo su responsabilidad el manejo de recursos públicos.

Cabe recordar que en este caso no puede predicarse, como lo recuerda el señor procurador, la existencia de un nexo causal entre el daño patrimonial causado al Estado, ocasionado por quien fue exonerado en el proceso fiscal, y la decisión del funcionario encargado de adelantar el proceso fiscal, pues el causante del perjuicio al Estado, en relación con el cual se establece la responsabilidad solidaria a que alude la norma, fue el servidor o el particular absuelto fiscalmente y no quien lo investigó.

Resulta evidente además que el legislador en este caso no tomó en cuenta al expedir la norma acusada que en la medida en que la acción penal y la acción fiscal responden a objetivos diferentes y que los bienes jurídicos protegidos en cada caso son distintos, bien puede suceder que ante los mismos hechos, el resultado en cada caso de los procesos que se inicien sea diferente, sin que, como lo recuerda acertadamente el señor Fiscal General de la Nación, ello signifique la vulneración de la ley o que se pueda presumir que los responsables de cada proceso hayan obrado en contra de la misma.

La vulneración de la autonomía reconocida a la Contraloría General de la República y a las contralorías territoriales para el ejercicio de su función de control

Ahora bien, la norma acusada no solamente desconoce los presupuestos establecidos en la Constitución y en la ley para el establecimiento de la responsabilidad fiscal, sino que supedita el ejercicio de la función encargada a la Contraloría General de la República y a las contralorías territoriales a las decisiones que adopten los jueces penales en este caso, lo que conlleva necesariamente la vulneración de las normas constitucionales que establecen la autonomía e independencia del control fiscal (C.P., arts. 113, 119, 267, 272).

En efecto, de la norma acusada se desprende que a partir de su vigencia, las decisiones adoptadas por la Contraloría General de la República o por las contralorías territoriales mediante las cuales se ordene el archivo de una indagación preliminar o se profiera un fallo sin responsabilidad fiscal respecto de hechos objeto de indagación o juicio fiscal que puedan llegar a configurar el delito de peculado por la pérdida, desviación o uso indebido de los recursos pertenecientes al sistema general de participaciones que administren los municipios, solo podrán considerarse ajustadas a derecho, si el juez penal absuelve al implicado en el proceso penal respectivo.

En caso de que el juez penal profiera sentencia condenatoria, el funcionario que exoneró de responsabilidad al administrador de los recursos, será fiscalmente responsable de forma solidaria por el perjuicio que dicho administrador haya causado al patrimonio del listado.

Y ello, independientemente de las razones que hayan llevado al servidor responsable de adelantar la investigación o el proceso fiscal, a archivar la indagación preliminar o a proferir el fallo sin responsabilidad fiscal, dentro de las que bien puede figurar por ejemplo cualquiera de las causales de cesación de la acción fiscal, a que se refiere el artículo 16 de la Ley 610 de 2000 (50) .

(50) ART. 16.—Cesación de la acción fiscal. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operación de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente.

Esta circunstancia, sin lugar a dudas, implica la imposibilidad para los servidores de la Contraloría General de la República o de las contralorías territoriales de adelantar la investigación o el correspondiente juicio fiscal de manera autónoma e independiente, así como de aplicar las normas propias del control fiscal con la serenidad e imparcialidad que exige su función, por cuanto sobre ellos penderá la posibilidad de verse endilgada una responsabilidad fiscal, a partir de la decisión que se adopte en el proceso penal que haya podido iniciarse por los mismos hechos, independientemente de la valoración que desde la perspectiva propia a su tarea de control fiscal pueda hacerse respecto de los mismos, o de las decisiones que las normas que regulan la indagación preliminar o el juicio fiscal les permitan adoptar.

Se vulnera así, el núcleo esencial de la autonomía reconocida por la Constitución y la ley a los órganos de control fiscal. La actuación a su cargo no podrá ser en efecto, funcionalmente independiente (51) de las decisiones que lleguen a adoptarse por el juez penal.

(51) Ver Sentencia C-401/2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

4.2. Unidad normativa

Tanto el representante de la auditoría general de la República como el señor Procurador General, solicitan a esta corporación efectuar la unidad normativa entre los incisos quinto y sexto del artículo 89 sub examine, en consideración a que este último inciso, si bien no fue objeto de acusación por parte del actor en la demanda, se encuentra viciado de inconstitucionalidad por las mismas razones que los llevan a solicitar la declaratoria de inexequibilidad de la disposición invocada por el actor.

La Corte accederá a esta petición en consideración a que dicho inciso (52) tiene como fundamento la misma limitación de la autonomía del control fiscal que ha llevado a la corporación a declarar la inexequibilidad del inciso acusado en el presente proceso. En efecto, como señala el concepto del Ministerio Público el sentido de la sentencia penal no habrá de determinar la forma como debe resolverse el proceso fiscal cuyo objetivo dista del pretendido por el sistema penal.

(52) “Cuando se inicie un proceso penal por alguno de los hechos señalados en el inciso anterior, la contraloría competente podrá suspender el proceso de responsabilidad fiscal hasta que se decida el proceso penal. La suspensión del proceso por esa circunstancia suspenderá el término de caducidad del proceso de responsabilidad fiscal”.

Por ello, la previsión que trae el sexto inciso del artículo 89 de la ley en análisis, en el sentido de que se pueda suspender el proceso de responsabilidad fiscal hasta citando se decida el proceso penal y para que se suspenda el término de caducidad del proceso de responsabilidad fiscal, por esta circunstancia vulnera de manera clara la independencia y la autonomía de los órganos de control fiscal reconocida en forma explícita por la Constitución, pues supedita las actuaciones y decisiones de tales órganos a la circunstancia de que se inicie un proceso penal por alguno de los hechos señalados en el inciso quinto del mismo artículo, es decir, por la pérdida, desviación de los recursos, uso indebido de éstos o hechos similares,

En consecuencia, la Corte atendiendo la reiterada jurisprudencia en este campo (53) declarará igualmente la inexequibilidad del sexto inciso del artículo 89 de la Ley 715 de 2001.

(53) Sentencia C-320/97, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Ahora bien, la Corte debe finalmente reiterar que las conclusiones ha que llegado en torno de las disposiciones objeto de su análisis en nada impiden que el correspondiente juez penal dentro de la órbita de su competencia ordene como es su deber que se adelanten las investigaciones pertinentes cuando encuentre que los funcionarios de control fiscal en el ejercicio de sus propias funciones hayan podido incurrir en violación de la ley penal.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar INEXEQUIBLES el quinto y el sexto incisos del artículo 89 de la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Leg. 01/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud entre otros”.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente».

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